Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
  • SGOA kan nu ook uw ICT-rechtelijke incompany training verzorgen! Lees verder voor meer informatie over de invulling.

    LEES VERDER

  • De eerste SGOA Signaal van 2021 verzonden, een online nieuwsbrief met onderwerpen die voor ICT-conflictmanagement van belang zijn! Wilt u het SGOA Signaal ook ontvangen of de laatste versie lezen?

    AANMELDEN
    LEZEN

  • SGOA start met 'Privacy & Security Kamer'. Nieuwsgierig geworden? Lees hier snel verder!

Vonnis 42: Arbitraal vonnis

Vonnis 42: Arbitraal vonnis

 

Arbitraal vonnis

 

in de zaak van:

 

de heer [JT]

h.o.d.n. [Afnemer]

Zaakdoende te [Plaatsnaam]

Verzoeker in conventie en verweerder in reconventie

gemachtigde: mr. [A]

advocaat te [Plaatsnaam] 

 

tegen

 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Leverancier] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [Plaatsnaam] ,

verweerster in conventie en verzoekster in reconventie

gemachtigde:

mr.[D], advocaat te [Plaatsnaam] 

mr. [E], jurist te [Plaatsnaam] 

hebben de arbiters:

mr. [Arbiter 1], wonende te [Woonplaats],

mr. [Arbiter 2], wonende te [Woonplaats],

en

mr. [Arbiter 3], wonende te [Woonplaats]

hebben als arbiters het volgende arbitrale vonnis gewezen. Zij vormen het scheidsgerecht nadat zij daartoe door de SGOA zijn aangewezen en nadat zij hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard. De arbiters beslissen als goede personen naar billijkheid en met inachtneming van het arbitragereglement van de SGOA (hierna: ‘het Reglement’).

 

2. De procedure

2.1. Partijen worden hierna aangeduid als [Afnemer], respectievelijk [Leverancier] .

2.2. [Afnemer] heeft op 27 maart 2019 een inleidend verzoek tot arbitrage ingediend (met producties 1-8), op 24 mei 2019 gevolgd door een memorie van eis (met producties 9-23). Naar aanleiding van het inleidend verzoek heeft [Leverancier] op 12 april 2019 een kort antwoord ingediend (met producties 1-4). Op 25 juni 2019 heeft zij een memorie van antwoord tevens memorie van eis inzake de tegenvordering ingediend (met producties 5- 44).

2.3. Op 22 juli 2019 heeft [Afnemer] een memorie van antwoord in reconventie ingediend (met producties 24-30).

2.4. In de brieven van 23 en 24 juli 2019 heeft [Leverancier] verzocht om de memorie van antwoord inzake de tegenvordering (al dan niet deels) buiten beschouwing te laten. Zij voert daartoe aan dat deze memorie niet zozeer een antwoord op de tegenvordering betreft, maar een nadere uitwerking van de eis in de hoofdzaak. Volgens [Leverancier] is de indiening van een dergelijke ‘verkapte memorie van repliek’ niet toegestaan in de onderhavige procedure en wordt het gelijkheidsbeginsel geschaad. [Afnemer] heeft hierop gereageerd met de brieven van 24 en 29 juli 2019, kort gezegd stellende dat de memorie in haar geheel moet worden toegelaten.

2.5. In de email van 7 augustus 2019 heeft het bureau van SGOA partijen onder meer als volgt geïnformeerd:

“Ingevolge artikel 16.4 van het SGOA-reglement dient de memorie van antwoord inzake de tegenvordering zich te beperken tot de ingestelde tegenvordering. In de memorie van eis inzake de tegenvordering verzoekt [Leverancier] om hetgeen in de memorie van antwoord is opgenomen als herhaald en ingelast te beschouwen in de memorie van eis inzake de tegenvordering. Daarmee heeft [Leverancier] het debat over de tegenvordering expliciet verruimd met het debat in de hoofdzaak. Nu dat debat daarom dus onderwerp uitmaakt van het debat over de tegenvordering, mag [Afnemer] daar in dit geval op reageren in haar antwoord op de tegenvordering. Tijdens de zitting heeft [Leverancier] op haar beurt de gelegenheid om op de standpunten van [Afnemer] te reageren, zodat van ongelijkheid geen sprake is.

Daarbij komt dat indien de memorie van antwoord inzake de tegenvordering geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, [Afnemer] de bijbehorende producties alsnog in het geding zou kunnen brengen (met inachtneming van onderstaande instructie) en bij pleidooi de daarin opgenomen toelichting alsnog naar voren zou kunnen brengen. Dat beperkt het belang van [Leverancier] bij het buiten beschouwing laten van de memorie.

Gezien het bovenstaande is het scheidsgerecht van oordeel dat de memorie van antwoord inzake de tegenvordering, inclusief producties, in het geheel toelaatbaar is en onderdeel is van het procesdossier. Om partijen voldoende gelegenheid te geven om de eigen stellingen nader te onderbouwen en te reageren op de stellingen van de wederpartij, zal het scheidsgerecht beide partijen ieder een verruimde pleittijd van 1 uur toekennen. Uiteraard geldt daarbij dat het niet de bedoeling is dat partijen hun eerdere betoog herhalen.

Daarnaast bepaalt het scheidsgerecht dat indien partijen nog producties in het geding willen brengen, de producties uiterlijk op woensdag 28 augustus 2019 dienen te worden ingediend.”

2.6. Op 28 augustus 2019 heeft [Afnemer] aanvullende producties (31-36) overgelegd. Op dezelfde dag heeft [Leverancier] de akte houdende aanvullende producties 45-58 genomen (inclusief producties 45-58).

2.7. Op 3 september 2019 heeft [Leverancier] haar spreekaantekeningen voor de zitting van 4 september 2019 ingediend, alsmede opgave gedaan van de kosten van juridische bijstand.

2.8. Op 4 september 2019 heeft te Amsterdam een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tijdens de zitting zijn door [Afnemer] pleitaantekeningen overgelegd aan de arbiters onder gelijktijdige overlegging aan [Leverancier].

2.9. De heer [directeur-eigenaar], directeur-eigenaar van [Afnemer], is in persoon verschenen en werd ter zitting bijgestaan door mr. [A], gemachtigde. Aan de zijde van [Afnemer] waren daarnaast aanwezig

  • mr. [advocaat];
  • mevrouw [interim-projectmanager] bij [Afnemer];
  • de heer [productmanager en support helpdesk medewerker] bij [Afnemer].

2.10. [Leverancier] werd ter zitting bijgestaan door mr. [E] en mr. [D], gemachtigden en zij werd vertegenwoordigd door de heer [K], CEO. Aan de zijde van [Leverancier] was daarnaast aanwezig mevrouw [O], management assistant.

2.11. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 11 september 2019 een gedetailleerde specificatie van de kosten van juridische bijstand in te dienen. Namens [Afnemer] is op 9 september een specificatie ingediend. Namens [Leverancier] is op 10 september een specificatie ingediend. Vervolgens is op 10 september het onderzoek gesloten.

3. DE FEITEN

3.1. De arbiters zien aanleiding de conventionele en reconventionele procedures gelijktijdig te behandelen.

3.2. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet, of niet voldoende gemotiveerd weersproken, het navolgende vast.

3.3. In de periode september-oktober 2017 hebben partijen contact gehad over de technische ontwikkeling van het Controlscreen platform door [Leverancier] ten behoeve van [Afnemer].

3.4. Naar aanleiding van een door [Leverancier] aan [Afnemer] verstuurde offerte heeft [Afnemer] op 2 oktober 2017 het volgende gemaild aan [Leverancier] :

“4.Verder een vraag over de software op het de speler. Ik zie dat dit webbased is en hiervoor de browser zal worden gebruikt. Kan dit wel en is dat wel stabiel? Met name de actieve ticker tape en andere dingen moet zo een browsers veel kunnen handelen. De jongens van Informatieschermen hebben bijvoorbeeld een App gebouwd die op de speler wordt geïnstalleerd. Wat is jullie visie? Het moet wel stabiel lopen.”

3.5. [Leverancier] heeft daarop op 4 oktober 2017 als volgt geantwoord:

“4. Ja dit moet helemaal goed gaan in de browser, wij hebben veel 'code' geschreven om zaken te ondervangen en fallbacks ingebouwd. Qua techniek zorgen we dat het tip top loopt [directeur-eigenaar Afnemer], dit gaan we natuurlijk altijd doortesten, net zo lang totdat het volledig stabiel is.”

3.6. Op 11 oktober 2017 heeft [Afnemer] het volgende gemaild aan [Leverancier] :

“Ik reageer vrijdag of maandag even op de offerte voor Screen. Duidelijk verhaal, alleen heb nog een aantal wensen die in de offerte moeten voor wat betreft de voorwaarden.”

3.7. [Afnemer] heeft op 13 oktober 2017 het volgende gemaild aan [Leverancier] :

“Hoi [J.], Kun jij deze zaken meenemen in de offerte? Het heeft met name betrekking tot het eigendomsrecht van de code. Het zijn vrij standaard zaken, maar ik moet ze even zwart op wit hebben. Door akkoord te gaan met jullie standaard ICT voorwaarden is eigenlijk niets waar ik recht op heb, mocht er een een [sic] situatie komen waarbij dit nodig is.”

Daaronder is een contractbepaling opgenomen over de rechten van intellectueel eigendom (IE), waarin, kort gezegd, is bepaald dat alle rechten op de te ontwikkelen software door [Leverancier] worden overgedragen aan [Afnemer].

3.8. Vervolgens zijn partijen een overeenkomst aangegaan voor de technische ontwikkeling van het Controlscreen platform. De overeenkomst is vastgelegd in het door [Afnemer] op 16 oktober 2017 voor akkoord ondertekende voorstel van [Leverancier] . De overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“Controlscreen heeft aan [B][Leverancier] gevraagd een voorstel te maken voor het technisch ontwikkelen van het Controlscreen platform. Hierbij zullen wij de front-end en met name de complexe back-end gaan opbouwen. Wij zullen ons best doen om het platform zo eenvoudig en schaalbaar mogelijk in te ríchten, zodat toekomstige modules gemakkelijk geïntegreerd kunnen worden.” “Benodigde hardware De (fullscreen) kiosk browser waar de presentatie op draaien, kan onder andere op Minix Neo u1 afgespeeld worden.” “De leverancier zal de volgende zaken moeten kunnen beheren: […] Technisch […] cache functionaliteit (fallback)” “Definition of Done De Definition of Done (DoD) is een opsomming van de exit criteria die de oplevering bevat. Met andere woorden: Wanneer zijn we klaar?

  • De kiosk (presentatie) kan fullscreen op de Minix Neo u1 afspelen
  • Alle HTML is W3C gevalideerd
  • Het platform kan worden getoond in de laatste moderne browsers. (Google Chrome, Mozilla Firefox, Safari, Opera, Internet Explorer IE10+)
  • In oudere browsers (lE9 en ouder) zal alles functioneel goed werken. Deze verouderde browsers ondersteunen echter niet de nieuwste technieken betreft animatie. Het kan daarom voorkomen dat transities/animaties/features minder mooi tot hun recht komen in deze browsers.
  • De website moet op verschillende resoluties meeschalen zodat hij op alle devices (desktop, tablet, smartphone) functioneel perfect en mooi werkt.
  • Alle content moet beheerbaar zijn middels de Laravel beheeromgeving.” “Voorwaarden Betaling: […]
  • 25% na oplevering van het platform. […] Het onderhoudscontract (SLA) stemmen we naar wens af als maatwerk product. […] Op alle aanbiedingen, overeenkomsten en rechtsbetrekkingen van [Leverancier] B.V. zijn de standaard ICT Office algemene voorwaarden van toepassing.”

Onder het kopje “Voorwaarden” is bovendien een IE-bepaling opgenomen die nagenoeg gelijk is aan de bepaling die door [Afnemer] is voorgesteld in de hiervoor genoemde mail van 13 oktober 2017.

3.9. [Afnemer] heeft op 13 november 2017 een maildiscussie met een leverancier van Raspberry Pi’s doorgestuurd aan [Leverancier] . In de begeleidende mail aan [Leverancier] zegt [Afnemer]:

“Kun je dit onderstaande even lezen? Ik wil de spelers bestellen bij SOSSOlutions.nl De man vroeg waarvoor ik de spelers wil gaan bestellen / gebruiken. Ik heb aangeven dat het voor een narrowcasting programma is. Hij zegt dat de Rasberries veel beter zijn dan de Android spelers….wat moet ik nu geloven? Kan het ook op basis van een Raspberry?”

3.10. In de mail van 14 november 2017 antwoordt [Leverancier] :

“We hebben zelf niet zo veel ervaring met deze spelers en kunnen hier dus niet direct leidend advies in geven.”

3.11. De factuur voor de laatste termijn van de ontwikkelkosten van Controlscreen (de factuur met nummer 580 d.d. 21 december 2017) van [Leverancier] aan [Afnemer] vermeldt:

“25% - na oplevering technische realisatie Controlscreen”

3.12. Op 16 januari 2018 wordt het door [Leverancier] ontwikkelde Controlscreen door [Afnemer] voor het eerst in gebruik genomen bij een tandartsenpraktijk. Bij ingebruikstelling constateerde [Afnemer] een aantal gebreken, die zij per mail heeft gemeld aan [Leverancier].

3.13. [Leverancier] heeft Controlscreen vervolgens aangepast

3.14. Op of omstreeks 19 februari 2018 heeft [Afnemer] 50% van de laatste termijn voor de ontwikkeling van Controlscreen betaald aan [Leverancier] . Op 19 februari 2018 heeft [Afnemer] aan [Leverancier] gemaild:

“Kunnen wij een afspraak maken voor de oplevering van Controlscreen? Ik heb zojuist 50% van het laatste factuur betaald. Bij oplevering betaal ik uiteraard het resterende. We kunnen dan even aan de hand van de puntjes alles even nalopen.”

3.15. Op 22 februari 2019 heeft [Leverancier] een voorstel voor een onderhoudsovereenkomst gestuurd aan [Afnemer].

3.16. Op of omstreeks 12 maart 2018 heeft [Leverancier] een aangepaste versie van Controlscreen beschikbaar gesteld aan [Afnemer] en heeft [Afnemer] deze in gebruik genomen in één of meerdere tandartsenpraktijken.

3.17. Op 14 maart 2018 heeft [Afnemer] de resterende 50% van de laatste termijn voor de ontwikkeling van Controlscreen voldaan. In de omschrijving staat: “580 (definitieve oplevering Controlscreen)”.

3.18. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de aanschaf van [Afnemer] bij [Leverancier] van een strippenkaart “voor 10 uur aan werkzaamheden”. [Leverancier] heeft [Afnemer] daarvoor op 25 juli 2018 een factuur gestuurd, welke factuur is betaald.

3.19. Parijen zijn enkele malen additionele ontwikkelwerkzaamheden overeen gekomen voor aanvullende functionaliteiten voor Controlscreen, waarvoor [Leverancier] facturen heeft verstuurd (factuur 820, factuurdatum 9 mei 2018 en factuur 887, factuurdatum 4 juli 2018), welke door [Afnemer] zijn betaald.

3.20. Vanaf enig moment in 2018 heeft [Afnemer] bij [Leverancier] melding gemaakt van problemen met Controlscreen. Spelers, met name van het type Raspberry Pi, bleken met regelmaat vast te lopen. Partijen hebben hierover geregeld contact gehad. De spelers, met name de Raspberry Pi’s, bleven regelmatig vastlopen. [Afnemer] heeft diverse type spelers van verschillende fabrikanten uitgeprobeerd, maar de problemen bleven zich voordoen.

3.21. Rond september 2018 adviseert [Leverancier] aan [Afnemer] om spelers van het type Intel NUC te gebruiken. In november 2018 stelt [Afnemer] de eerste NUC-speler in gebruik en het blijkt dat Controlscreen stabiel draait op de NUC-speler.

3.22. Op 17 december 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Bij mail van 20 december 2018 heeft [Afnemer] [Leverancier] aansprakelijk gesteld voor geleden schade en verzocht Controlscreen over te dragen aan een derde partij. In de mail van 25 december 2018 heeft [Afnemer] daarop gereageerd en het volgende gesteld:

“De samenwerking die we beide voor ogen hadden is niet naar wens vanuit beide partijen; jij vindt dat ik onredelijk ben en ik vindt [sic] dat jij onredelijk bent. We willen beiden geen zaken meer met elkaar doen.”

3.23. In de brief van 31 januari 2019 heeft de advocaat van [Afnemer] [Leverancier] het volgende geschreven:

“Onlangs heeft u aan cliënt bericht dat u niets meer voor hem kan betekenen en u zich ook niet verantwoordelijk voelt voor de geconstateerde gebreken aan het Controlscreen platform. […] Middels dit schrijven stelt cliënt u formeel aansprakelijk voor alle schade welke hij reeds heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst nog zal lijden als gevolg van bovengenoemde toerekenbare tekortkomingen. […] Middels dit schrijven verzoekt en zonodig sommeert cliënt u om binnen 10 werkdagen na heden:

a) aansprakelijkheid terzake schriftelijk te erkennen en

b) de door cliënte geleden en op korte termijn nog te lijden schade van afgerond in totaal € 130.000,- aan cliënt te vergoeden”.

3.24. [Afnemer] heeft ter zitting verklaard dat zij inmiddels met leverancier [L] in zee is gegaan voor support van Controlscreen en dat Controlscreen naar tevredenheid werkt op de NUCspelers.

4. HET GESCHIL

4.1. [Afnemer] vordert in conventie, voor zoveel mogelijk bij voorraad:

i. te verklaren voor recht dat [Leverancier] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen gesloten op of omstreeks 16 oktober 2017 door een niet deugdelijk stabiel werkend narrowcasting systeem te ontwikkelen en te leveren aan [Afnemer], dan wel, subsidiair, dat [Leverancier] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Afnemer] door geen deugdelijk stabiel werkend narrowcasting systeem te ontwikkelen en te leveren aan [Afnemer] en [Leverancier] aldus aansprakelijk is jegens [Afnemer] voor de door [Afnemer] als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade en gemaakte c.q. te maken kosten;

ii. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen een schadebedrag van € 151.466,67, althans een betaling van een door het scheidsgerecht in redelijkheid vast te stellen schadebedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrechte daarover vanaf 11 februari 2019, althans van de dag van het instellen van de eis tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;

iii. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen alle kosten van rechtsbijstand verleend door de gemachtigde van [Afnemer] in de arbitrage, tot op de datum van de memorie van eis begroot op € 12.000,- (excl. BTW), althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag aan kosten voor rechtsbijstand, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting;

iv. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen alle gerechtelijke kosten van de arbitrage, waaronder begrepen honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Afnemer] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

4.2. Aan zijn vorderingen legt [Afnemer] kort weergegeven, het volgende ten grondslag. Partijen zijn overeengekomen dat [Leverancier] het platform Controlscreen zou opleveren waarop mediaspelers, waaronder de Minix Neo u1, stabiel zouden kunnen draaien. [Leverancier] heeft [Afnemer] geadviseerd om de Raspberry Pi aan te schaffen voor gebruik met Controlscreen. Gebleken is dat Controlscreen niet stabiel draaide op verschillende type mediaspelers, waaronder de Minix Neo u1 en verschillende types Raspberry Pi’s en [Leverancier] is niet in staat gebleken dit te herstellen en heeft verklaard dat zij niet verantwoordelijk is voor hardwareproblemen. [Leverancier] heeft wanprestatie gepleegd, is in verzuim en schadeplichtig. De algemene voorwaarden van ICT Office zijn niet van toepassing. In haar stukken heeft [Afnemer] gesteld dat haar vorderingen mede zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van [Leverancier] , maar ter zitting heeft zij van die grondslag afstand gedaan.

4.3. [Leverancier] betwist de vorderingen van [Afnemer]. Naar haar standpunt, samengevat, mist de vordering grondslag. [Leverancier] stelt dat zij de overeenkomst tussen partijen correct is nagekomen. Bovendien heeft [Afnemer] te laat geklaagd en is er nooit een ingebrekestelling gestuurd, waardoor [Leverancier] niet in verzuim is geraakt. [Leverancier] betwist dat zij heeft geadviseerd om Raspberry Pi’s aan te schaffen. De algemene voorwaarden van ICT Office zijn wel van toepassing. De gevorderde schade kan niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat deze niet in causaal verband staat tot de beweerdelijke tekortkoming/onrechtmatige daad en bovendien is uitgesloten.

4.4. In conventie concludeert [Leverancier] , kort weergegeven, tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Afnemer] in de volledige kosten van rechtsbijstand van de gemachtigden van [Leverancier] en [Afnemer] te veroordelen in de volledige gerechtelijke kosten van deze arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Leverancier] betaalde administratiekosten, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

4.5. [Leverancier] vordert in reconventie, bij arbitraal vonnis, samengevat, om:

i. [Afnemer] te veroordelen in de betaling van meerwerk ten bedrage van 11.790,- exclusief BTW en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf 9 maart 2019 tot en met de dag der algehele voldoening (P.M.);

ii. [Afnemer] te veroordelen in de volledige kosten van rechtsbijstand van de gemachtigden van [Leverancier] en [Afnemer] te veroordelen in de volledige gerechtelijke kosten van de arbitrage, waaronder begrepen de honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Leverancier] betaalde administratiekosten, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

4.6. Aan haar reconventionele vordering legt [Leverancier] ten grondslag, kort weergegeven, dat zij substantieel meerwerk heeft verricht en recht heeft op het gebruikelijke c.q. een redelijk loon.

4.7. [Afnemer] betwist de vorderingen. [Afnemer] is van oordeel dat de door [Leverancier] gevorderde uren betrekking hebben op herstelwerkzaamheden die voor rekening van [Leverancier] dienen te blijven, partijen geen overeenkomst van opdracht zijn overeengekomen op basis waarvan [Leverancier] aanspraak kan maken op een vergoeding en dat, indien [Leverancier] aanspraak kan maken op loon, het op haar weg gelegen had om te waarschuwen dat de strippenkaart was opgesoupeerd.

4.8. [Afnemer] verzoekt het scheidsgerecht om, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i. [Leverancier] in haar reconventionele vorderingen niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze vorderingen af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen;

ii. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen alle kosten van rechtsbijstand verleend door de gemachtigde van [Afnemer] in de arbitrage, tot op de datum van de memorie van antwoord in reconventie begroot op € 8.000,- (excl. BTW), althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag aan kosten voor rechtsbijstand, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting

iii. [Leverancier] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [Afnemer] te voldoen alle gerechtelijke kosten van de arbitrage, waaronder begrepen honoraria en voorschotten van arbiters, de door [Afnemer] aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering betaalde administratiekosten, althans tot betaling van een door het scheidsgerecht te bepalen redelijk bedrag, zulks tegen bewijs van behoorlijke kwijting.

4.9. Beide partijen hebben hun proceskosten gespecificeerd aan de hand van declaraties. [Afnemer] voert een totaalbedrag van € 19.622,51 (excl. BTW) op, [Leverancier] een totaalbedrag van € 26.548,83 (excl. BTW).

5. BEVOEGDHEID

5.1. Tussen partijen is verschil van mening over de bevoegdheid van het scheidsgerecht

5.2. [Leverancier] stelt dat het scheidsgerecht bevoegd is, omdat dat voortvloeit uit de toepasselijke ICT~Office Voorwaarden. [Afnemer] meent dat geen beroep op die voorwaarden kan worden gedaan, maar dat zij desalniettemin bevoegdheid van het scheidsgerecht erkent. [Leverancier] heeft gesteld dat als de voorwaarden niet gelden tussen partijen, zij de bevoegdheid van het scheidsgerecht niet erkent.

5.3. Aangezien de ICT~Office Voorwaarden voorzien in de bevoegdheid van het scheidsgerecht, zien de arbiters aanleiding om allereerst te onderzoeken of de ICT~Office Voorwaarden tussen partijen gelden.

5.4. [Leverancier] grondt de toepasselijkheid van de ICT~Office Voorwaarden op de volgende redenering. De overeenkomst bepaalt dat de “ICT Office algemene voorwaarden” van toepassing zijn. Omdat er slechts één versie van de ICT~Office voorwaarden bestaat, is duidelijk welke voorwaarden daarmee van toepassing zijn verklaard. Aan de informatieplicht is ook voldaan, omdat [Afnemer] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was c.q. geacht moest worden bekend te zijn met de voorwaarden. Die bekendheid blijkt onder meer uit de (hierboven aangehaalde) mails van [Afnemer] van 11 en 13 oktober 2017 en het feit dat in de offerte een afwijking op de IE-bepaling uit de voorwaarden is overeengekomen.

5.5. [Afnemer] brengt hier tegenin dat uit de tekst dat de “ICT Office algemene voorwaarden” van toepassing zijn, niet blijkt welke voorwaarden het betreft, waardoor er geen voorwaarden van toepassing zijn en dat [Leverancier] niet aan haar informatieplicht heeft voldaan en de voorwaarden daarom (in het geheel) nietig zijn.

5.6. De arbiters volgen [Leverancier] in haar betoog en oordelen dat de ICT~Office Voorwaarden tussen partijen gelden. Er is maar één versie van die voorwaarden en uit de stukken kan worden afgeleid dat [Afnemer] met de inhoud daarvan bekend was. Dat betekent dat er een arbitrageovereenkomst is en het scheidsgerecht bevoegd is.

5.7. Overigens, indien bovenstaande oordeel anders was uitgevallen, dan zou het scheidsgerecht nog steeds bevoegd zijn. Het verweer van [Leverancier] dat indien de ICT~Office Voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, er geen geldig arbitragebeding is overeengekomen en het scheidsgerecht zich dan onbevoegd dient te verklaren, is pas gedaan in randnummer 215 van de memorie van antwoord. Ingevolge art. 1052 lid 1 Rv en art. 15.4 van het Reglement is dat te laat, want niet voor alle weren gedaan, zodat [Leverancier] zich niet meer op onbevoegdheid kon beroepen.

6. DE BEOORDELING IN CONVENTIE

6.1. In conventie staat allereerst de vraag centraal of [Leverancier] heeft voldaan aan haar leverplicht. Als die vraag negatief wordt beantwoord, komen andere vragen aan de orde, zoals de vraag of [Afnemer] tijdig heeft geklaagd, [Leverancier] in verzuim is gekomen en/of de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt.

6.2. In essentie verwijt [Afnemer] aan [Leverancier] dat zij te kort is geschoten in drie leverplichten, namelijk (i) dat [Leverancier] geen deugdelijk functionerend, stabiel draaiend Controlscreen platform heeft opgeleverd, (ii) dat [Leverancier] te kort is geschoten in haar verplichting om de gebreken te herstellen en (iii) dat [Leverancier] onterecht heeft geadviseerd om de Raspberry Pi aan te schaffen c.q. andere mediaspelers waarop Controlscreen vastliep.

6.3. De arbiters zullen eerst nagaan of [Leverancier] te kort is geschoten in haar leverplicht ten aanzien van het Controlscreen platform. Daarbij staat tussen partijen niet ter discussie dat Controlscreen de overeengekomen functionaliteiten bevat, behoudens dat partijen van mening verschillen over de werking van de caching-functionaliteit, waarover straks meer. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of Controlscreen stabiel draait.

6.4. Uit hetgeen namens [Afnemer] naar voren is gebracht blijkt dat [Afnemer] van oordeel is dat [Leverancier] te kort is geschoten doordat de mediaspelers waarop Controlscreen draaide na verloop van tijd bleken uit te vallen. [Afnemer] betoogt dat daarmee de garantieverplichting om een deugdelijk en stabiel draaiend platform te leveren niet is nagekomen.

6.5. [Leverancier] stelt dat op haar een inspanningsplicht rustte om het Controlscreen platform op te leveren, dat zij het platform conform de overeenkomst heeft opgeleverd (definition of done), de software is geaccepteerd en dat het platform stabiel draait op de server(s) van [Afnemer]. [Leverancier] betwist dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [Leverancier] zich verplicht heeft dat de mediaspelers stabiel zouden blijven werken.

6.6. Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat [Leverancier] Controlscreen diende te ontwikkelen en op te leveren en dat Controlscreen daarbij de kiosk via een moderne browser (zoals Google Chrome) full screen kon afspelen, in ieder geval op een Minix Neo u1. Deze uitleg strookt ook met de ingenomen standpunten van partijen.

6.7. [Leverancier] neemt het standpunt in dat Controlscreen half januari 2018, althans op 14 maart 2018 definitief is opgeleverd. [Afnemer] betwist dat Controlscreen conform de overeenkomst is opgeleverd.

6.8. De arbiters zullen eerst nagaan of Controlscreen is opgeleverd conform de overeenkomst. De inhoud van de overeenkomst tussen partijen moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium, dat erop neerkomt dat bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar naar de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op de gegeven omstandigheden van het geval en op basis van wat zij van elkaar mochten verwachten. In dit kader overwegen de arbiters het volgende.

6.9. Uit het dossier blijkt geen formeel moment, laat staan een document waarin door partijen gezamenlijk is vastgesteld dat Controlscreen als opgeleverd wordt beschouwd of waarin is vastgesteld of is voldaan aan de definition of done, waaronder of de kiosk via een moderne browser (zoals Google Chrome) full screen kon afspelen, in ieder geval op een Minix Neo u1.

6.10. Uit het dossier blijkt wel dat Controlscreen door partijen voorafgaande aan 16 januari 2018 is getest. Op 16 januari 2018 is een versie van Controlscreen beschikbaar gesteld aan [Afnemer] en heeft [Afnemer] gebreken geconstateerd, waarop [Leverancier] Controlscreen heeft aangepast. Op of omstreeks 19 februari 2018 heeft [Afnemer] 50% van de laatste termijn voor de ontwikkeling van Controlscreen betaald aan [Leverancier] . Op 19 februari 2018 heeft [Afnemer] aan [Leverancier] gevraagd of er een afspraak kan worden gemaakt voor de oplevering van Controlscreen. Daarbij heeft [Afnemer] [Leverancier] geïnformeerd dat de resterende 50% bij oplevering wordt betaald. Op of omstreeks 12 maart 2018 heeft [Leverancier] een aangepaste versie van Controlscreen opgeleverd aan [Afnemer] en heeft [Afnemer] deze in gebruik genomen in één of meerdere tandartsenpraktijken, draaiend op een mediaspeler, met als browser Chromium. Op 14 maart 2018 heeft [Afnemer] de resterende 50% van de laatste termijn voor de ontwikkeling van Controlscreen voldaan. In de omschrijving staat: “definitieve oplevering Controlscreen”. Ter zitting is namens [Afnemer] gesteld dat met deze omschrijving niet is beoogd te verklaren dat [Afnemer] Controlscreen als opgeleverd beschouwde, maar slechts werd verwezen naar factuur 580 van [Leverancier] , en [Afnemer] die factuur betaalde in de overtuiging daarmee het project draaiend te houden. In de betreffende factuur van [Leverancier] is echter een andere omschrijving opgenomen, zoals hierboven geciteerd, en de term “definitieve oplevering” komt daarin niet voor. De term “definitieve oplevering” kan in de onderhavige context moeilijk anders worden geïnterpreteerd dan dat [Afnemer] Controlscreen toen als opgeleverd beschouwde. [Afnemer] heeft Controlscreen vervolgens ook daadwerkelijk in gebruik genomen. Daarbij komt dat [Afnemer] op enig moment daarna er voor heeft gekozen om een strippenkaart af te nemen, voor in haar ogen de afname van onderhoud. Dat impliceert dat [Afnemer] toen van oordeel was dat Controlscreen was opgeleverd. Immers, tot aan correcte oplevering kunnen herstelwerkzaamheden beschouwd worden als onderdeel van de oplevering, terwijl daarna herstel doorgaans plaatsvindt onder de noemer onderhoud of service.

6.11. De conclusie kan daarom niet anders zijn dan dat Controlscreen geacht moet worden opgeleverd te zijn conform de overeenkomst op uiterlijk 14 maart 2018, althans dat [Leverancier] op dat moment er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij conform de overeenkomst had geleverd.

6.12. Overigens volgt uit het in deze toepasselijke art. 5.1 van module 2 van de ICT~Office Voorwaarden dat een afnemer, indien geen acceptatietest is afgesproken zoals in casu het geval is, de programmatuur aanvaardt in de staat waarin deze zich bevindt (‘as-is’), derhalve met alle zichtbare en onzichtbare fouten en gebreken. Art. 5.6 (c) bepaalt bovendien dat ook in het geval wel een acceptatietest is overeengekomen, de programmatuur in ieder geval volledig geaccepteerd geldt in geval de afnemer de programmatuur voor productieve of operationele doeleinden gebruik maakt. Gezien deze bepalingen heeft Controlscreen, dat door [Afnemer] direct in gebruik is genomen, tussen partijen als volledig geaccepteerd te gelden, zelfs als het fouten zou bevatten. Dat ontneemt [Afnemer] de mogelijkheid om later succesvol het standpunt in te nemen dat de levering gebrekkig was.

6.13. Ten overvloede overwegen de arbiters nog het navolgende. Ook als niet moet worden aangenomen dat [Afnemer] de oplevering heeft geaccepteerd, faalt het betoog van [Afnemer] dat de levering gebrekkig was. In de kern stelt [Afnemer] dat niet aan de leverplicht is voldaan, omdat de mediaspelers bij gebruik van Controlscreen uitvielen. De arbiters zijn echter van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat dit binnen de verantwoordelijkheid valt van [Leverancier] .

6.14. Partijen zijn verdeeld over de vraag in welke mate Controlscreen bij oplevering stabiel zou moeten draaien. Gezien de e-mail van [Leverancier] van 4 oktober 2017 en ook overigens gezien hetgeen een afnemer naar het oordeel van de arbiters redelijkerwijs mag verwachten van te ontwikkelen software, brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst mee dat Controlscreen bij oplevering dusdanig diende te zijn, dat het stabiel draaide, dat wil zeggen niet alleen op moment van oplevering werkte, maar ook daarna zijn functionaliteit bleef behouden en aanroepbaar zou blijven via de browsers van de mediaspelers.

6.15. Tussen partijen is in de discussie over stabiliteit verschil van mening over de vraag in welke mate de plicht tot levering van een stabiel systeem inhoudt dat [Leverancier] er voor moet instaan dat de mediaspeler waarop de browser draait die Controlscreen aanroept, niet vastloopt. [Afnemer] neemt daarin, zakelijk samengevat, het standpunt in dat [Leverancier] er voor in moet staan dat een mediaspeler bij gebruik van Controlscreen niet vastloopt. [Leverancier] heeft zich daartegen verweerd door te stellen, eveneens zakelijk samengevat, dat uit de overeenkomst niet voortvloeit dat zij verantwoordelijk is voor het technisch functioneren van de spelers, omdat zij uit hoofde van de overeenkomst geen software voor de spelers diende te ontwikkelen, maar enkel software die aangeroepen kan worden met behulp van de moderne browsers die op de diverse spelers worden gebruikt.

6.16. [Leverancier] heeft in haar antwoord verwezen naar art. 2.2 van module 4 van de ICT~Office Voorwaarden. Uit dat artikel volgt, anders dan [Leverancier] stelt, niet zozeer dat [Afnemer] het risico voor de selectie van de apparatuur draagt, maar wel dat behoudens andere afspraken “cliënt [in casus [Afnemer], arbiters] zelf de op zijn eigen apparatuur benodigde (hulp)programmatuur [zal] installeren, inrichten, parametriseren, tunen en indien nodig de daarbij gebruikte apparatuur, overige (hulp)programmatuur en gebruiksomgeving aanpassen en de door cliënt gewenste interoperabiliteit bewerkstelligen.”

6.17. De argumenten van [Leverancier] , ook in het licht van bovenstaande uitleg van de overeenkomst en het bepaalde in de ICT~Office Voorwaarden overtuigen meer dan de argumenten van [Afnemer]. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt naar het oordeel van de arbiters met zich mee dat [Leverancier] uit hoofde van haar plicht tot oplevering van Controlscreen niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het stabiel functioneren van de spelers. [Leverancier] was er slechts verantwoordelijk voor dat Controlscreen technisch aanroepbaar was met behulp van de browsers van de mediaspelers. Dat zou alleen anders zijn voor zover Controlscreen (deels) op de speler zou draaien en dat onderdeel van Controlscreen zou leiden tot vastlopen.

6.18. Niet ter discussie tussen partijen is dat na ingebruikname van Controlscreen, ondanks het feit dat Controlscreen aanroepbaar was, diverse types mediaspelers bij het gebruik van Controlscreen op enig moment vast konden lopen en ook regelmatig vastliepen. Partijen hebben in 2018 diverse vergeefse pogingen gedaan om dat vastlopen te ondervangen. Uit het dossier blijkt dat die pogingen met name zagen op de spelers, zoals het vervangen van SD-kaarten door USB sticks, het maken van specifieke images en het aan- en uitzetten van de stroomvoorziening van de spelers. Uit het dossier blijkt bovendien dat Controlscreen probleemloos draaide op de NUC-spelers en nog steeds door [Afnemer] wordt gebruikt.

6.19. Ter zitting is nog gesproken over het mogelijke “caching-probleem”. Namens [Afnemer] is in dat kader aangevoerd dat de caching nauwelijks werkt waardoor de mediaspelers telkenmale de data opnieuw moeten ophalen. [Afnemer] verwijst daarbij naar de overeenkomst, waarbij onder te leveren functionaliteiten ook is opgesomd “cache functionaliteit (fallback)”. Het woord “fallback” zou volgens [Afnemer] inhouden, zo begrijpen de arbiters, dat de spelers bij vastlopen automatisch zouden moeten herstellen. [Leverancier] stelt dat het caching-probleem te laat (namelijk ter zitting) naar voren is gebracht, zij daardoor in haar verweer is geschaad en de stellingen van [Afnemer] terzake caching buiten beschouwing moeten worden gelaten. Voorts heeft [Leverancier] betwist dat zij terzake van de te leveren caching/fallback-functionaliteit te kort is geschoten. Zij betoogt, in woorden van de arbiters, dat deze functionaliteit betrekking heeft op de wijze waarop Controlscreen op de server draait en dat zij deze functionaliteit correct werkend heeft geleverd. Voor zover het probleem de caching door de mediaspelers betreft, regardeert dat [Leverancier] niet, aldus [Leverancier] , omdat dit puur te maken heeft met de hardware en de software van de speler zelf, die niet door [Leverancier] is geleverd en Controlscreen zelf niet direct resulteert in die caching. Controlscreen draait op de server(s) van [Afnemer] op een wijze dat deze kan worden ontsloten via de browser van de spelers (Chromium), en Controlscreen doet dat naar behoren.

6.20. Naar het oordeel van de arbiters heeft [Afnemer] onvoldoende naar voren gebracht om aannemelijk te maken dat de problemen met de spelers aan de functionaliteit van Controlscreen te wijten zijn. De overgelegde verklaringen van andere leveranciers zijn daartoe onvoldoende en te weinig specifiek over waar de tekortkoming van [Leverancier] uit zou bestaan. Partijen zijn het er over eens dat Controlscreen een webbased-oplossing is die draait op de server(s) van [Afnemer] en aan de gebruikers ontsloten wordt via de browser op de mediaspeler. De tussen partijen bediscussieerde problemen met de spelers duiden naar het oordeel van de arbiters, mede gezien het webbased-karakter van Controlscreen, op beperkingen van de spelers, gelegen in de hardware en software van die spelers.

6.21. [Afnemer] heeft aangeboden de tekortkoming van [Leverancier] nog nader te onderbouwen door middel van een deskundigenbewijs. Gezien de acceptatie van de oplevering en omdat [Afnemer] onvoldoende heeft gesteld dat [Leverancier] terzake van het vastlopen van de spelers een verwijt kan worden gemaakt, zien de arbiters, mede ook vanwege het beginsel van proces-economie, geen reden om [Afnemer] toe te laten om terzake nader bewijs aan te dragen.

6.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook indien geen sprake was geweest van acceptatie, onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de gebreken te verwijten zijn aan [Leverancier] . De vorderingen van [Afnemer] zouden ook daarop afketsen.

6.23. De tweede leverplicht waarvan [Afnemer] verwijt dat [Leverancier] te kort is geschoten, betreft de plicht om gebreken te herstellen. Kort gezegd stelt [Afnemer] dat partijen door middel van de strippenkaart onderhoud zijn overeen gekomen en dat deze onderhoudsverplichting met zich meebrengt dat [Leverancier] de gebreken met de spelers had moeten oplossen.

6.24. [Leverancier] betwist dat onderhoud is overeengekomen. Zij stelt dat [Afnemer] heeft afgezien van het sluiten van de aangeboden onderhoudsovereenkomst en dat de strippenkaart ziet op de uitvoering van werkzaamheden, niet specifiek onderhoud.

6.25. De processtukken geven weinig aanknopingspunten over de precieze inhoud van de strippenkaartovereenkomst. Er is geen contractdocument waaruit de inhoud blijkt. Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat “onderhoud (SLA)” nog afgestemd moest worden en [Afnemer] heeft de onderhoudsovereenkomst inclusief SLA afgewezen. [Afnemer] stelt dat zij onder meer vanwege de hoge kosten heeft gekozen voor het “goedkopere alternatief de strippenkaart”. De factuur die [Leverancier] terzake op 26 juli 2018 heeft verstuurd vermeldt “Service” en “Strippenkaart voor 10 uur aan werkzaamheden”.

6.26. Uit het feit dat de strippenkaart is aangeboden als alternatief voor de onderhoudsovereenkomst, [Leverancier] de strippenkaart voor de categorie “service” heeft gefactureerd en [Leverancier] in haar reconventionele vorderingen de strippenkaart in mindering brengt voor haar werkzaamheden terzake van het proberen te verhelpen van de gebreken met de spelers, volgt dat een redelijke uitleg van de overeenkomst tussen partijen is dat partijen met de strippenkaart zijn overeengekomen dat [Leverancier] op afroep servicewerkzaamheden zou verrichten aan Controlscreen, onder welke werkzaamheden is begrepen werkzaamheden met het oog op het opheffen van gebreken.

6.27. Los van de precieze kwalificatie van deze servicewerkzaamheden (betreft het al dan niet onderhoud), is de vervolgvraag of deze afspraken over service inhouden dat [Leverancier] er voor instaat dat alle gebreken zullen worden verholpen, zoals [Afnemer] lijkt te veronderstellen. [Leverancier] heeft gesteld dat op haar hooguit een inspanningsplicht rust om gebreken in Controlscreen te verhelpen.

6.28. De arbiters zijn van oordeel dat een redelijke uitleg van de strippenkaartovereenkomst is dat op [Leverancier] een inspanningsplicht rust om gebreken te herstellen. Het enkele feit dat de strippenkaart recht gaf op 10 uur aan werkzaamheden impliceert reeds dat op [Leverancier] geen verplichting rustte om ieder gebrek te herstellen. Op [Leverancier] rustte slechts een plicht om in die uren servicewerkzaamheden te verrichten.

6.29. Volledigheidshalve wijzen de arbiters nog op de ICT~Office Voorwaarden. Indien de werkzaamheden van [Leverancier] kwalificeren als onderhoud in de zin van de voorwaarden, en daar is veel voor te zeggen, dan geldt module 3, waar uit art. 3 volgt dat het verrichten van onderhoud een inspanningsverplichting betreft en leverancier er niet voor instaat “dat de programmatuur zonder onderbreking, fouten of gebreken zal werken of dat alle fouten of gebreken worden verbeterd.” Mocht module 3 niet van toepassing zijn, dan is module 10 (overige dienstverlening) de meest voor de hand liggende module die van toepassing is. Art. 3.1 in die module neemt als uitgangspunt dat op leverancier [[Leverancier] ] een inspanningsverplichting rust. Ook uit de ICT~Office Voorwaarden volgt dat op [Leverancier] een inspanningsplicht rust en er niet voor in hoeft te staan dat alle gebreken worden verholpen en de software stabiel draait.

6.30. Volledigheidshalve overwegen de arbiters tevens als volgt. De strippenkaart is afgenomen als vervolgstap op de oplevering van Controlscreen. Zoals hierboven is geconcludeerd zijn de arbiters van oordeel dat de aan [Leverancier] verweten gebreken met de mediaspelers niet tot de risicosfeer van [Leverancier] behoren. In het licht van het voorgaande brengt een redelijke uitleg van de strippenkaartovereenkomst mee dat tenzij anders overeengekomen, en daar is niet van gebleken, de servicewerkzaamheden enkel betrekking hebben op Controlscreen, en niet op de hard- en software van de mediaspelers, waarvoor de verantwoordelijkheid bij [Afnemer] berustte.

6.31. Concluderend zijn de arbiters zijn van oordeel dat [Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat [Leverancier] te kort is geschoten in de nakoming van onderhoudsverplichtingen.

6.32. Tot slot heeft [Afnemer] aangevoerd dat [Leverancier] haar onterecht heeft geadviseerd om Raspberry Pi’s te kopen. Zij verwijst daarbij naar de inhoud van besprekingen en de mail van [Leverancier] van 14 november 2017. [Leverancier] betwist dat zij het door [Afnemer] gestelde advies heeft gegeven en wijst erop dat uit de mail van 14 november 2017 juist blijkt dat zij geen advies geeft.

6.33. De arbiters zijn van oordeel dat [Afnemer] onvoldoende heeft gesteld en bewezen dat [Leverancier] haar heeft geadviseerd om Raspberry Pi’s te kopen. Dat [Leverancier] dat mondeling heeft geadviseerd is gezien de betwisting onvoldoende komen vast te staan, terwijl de mail van 14 november 2017 eerder de stelling van [Leverancier] onderbouwt dan die van [Afnemer].

6.34. De conclusie is aldus dat [Afnemer] onvoldoende heeft gesteld en bewezen dat [Leverancier] te kort is geschoten in de nakoming van haar verlichtingen jegens [Leverancier] . De vorderingen van [Afnemer] liggen derhalve voor afwijzing gereed. Wat overigens door partijen in conventie naar voren is gebracht behoeft derhalve geen verdere behandeling,

6.35. Ten overvloede overwegen de arbiters nog dat zelfs als sprake zou zijn van een tekortkoming, de ICT~Office Voorwaarden, conform de hoofdregel van Nederlands recht, een ingebrekestelling vereisen om de leverancier in verzuim te doen komen en schadeplichtig te laten zijn. In het dossier ontbreekt een dergelijke ingebrekestelling. De brief van 31 januari 2019 kan niet als ingebrekestelling kwalificeren, omdat [Afnemer] toen al besloten had de relatie met [Leverancier] te verbreken en een andere leverancier had ingeschakeld.

7. BEOORDELING VAN DE RECONVENTIONELE VORDERING

7.1. In reconventie vordert [Leverancier] vergoeding van de door haar gemaakte uren in het kader van het oplossen van de problemen met de spelers. Zij stelt daartoe dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van opdracht, de werkzaamheden niet vallen onder de oorspronkelijke opdracht tot ontwikkeling van Controlscreen en derhalve meerwerk betreffen en dat [Leverancier] op grond van artikel 7:405 BW recht heeft op haar gebruikelijk loon althans een redelijk loon. [Leverancier] heeft gesteld dat de kosten van de strippenkaart op deze kosten voor de gemaakte uren in mindering kunnen worden gebracht.

7.2. [Afnemer] brengt hier tegenin dat geen opdracht is gegeven voor meerwerk. Zij meent dat de werkzaamheden herstelwerkzaamheden betreffen die voortvloeien uit de oorspronkelijke opdracht. Zij betwist het aantal opgevoerde uren en meent dat als de uren wel voor vergoeding in aanmerking zouden komen, [Leverancier] haar had moeten waarschuwen dat de met de strippenkaart gekochte uren (ruimschoots) waren overschreden.

7.3. Uit het dossier blijkt geen contractuele vastlegging voor de door [Leverancier] thans voor vergoeding opgevoerde werkzaamheden, anders dan de summiere afspraken over de strippenkaart. Uit het dossier blijkt dat [Leverancier] behoorlijk veel tijd heeft gestoken in het proberen op te lossen van de gebreken. Anders dan met betrekking tot de strippenkaart, heeft [Leverancier] ten tijde van de werkzaamheden echter nimmer aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van deze werkzaamheden.

7.4. Uit het feit dat [Afnemer] had medegedeeld aan [Leverancier] dat de kosten voor de onderhoudsovereenkomst te hoog waren en zij daarom koos voor een strippenkaart, moest het voor [Leverancier] kenbaar zijn dat [Afnemer] slechts een beperkt budget beschikbaar wilde stellen voor foutherstel. Het had [Leverancier] duidelijk moeten zijn dat [Afnemer] zonder nadere afspraken niet meer had willen uitgeven voor de servicewerkzaamheden dan het bedrag voor de strippenkaart. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de arbiters met zich mee dat niet is komen vast te staan dat er tussen partijen wilsovereenstemming was terzake van het herstel van gebreken door [Leverancier] tegen vergoeding bovenop het bedrag dat voor de strippenkaart is betaald.

7.5. De tegenvorderingen van [Leverancier] liggen voor afwijzing gereed. Wat overigens door partijen in reconventie naar voren is gebracht behoeft derhalve geen verdere behandeling,

8. DE KOSTEN VAN JURIDISCHE BIJSTAND

8.1. Beide partijen hebben gevorderd dat de andere partij wordt veroordeeld in de kosten van juridische bijstand. Ingevolge art. 38 van het Reglement kan het scheidsgerecht, indien de wederpartij dat gevorderd heeft, de partij die in het ongelijk is gesteld veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren.

8.2. Beide partijen zijn deels in het ongelijk gesteld, omdat zowel de vorderingen in conventie als in reconventie worden afgewezen. In de memorie van eis inzake de tegenvordering heeft [Leverancier] verzocht om hetgeen in de memorie van antwoord is opgenomen als herhaald en ingelast te beschouwen in de memorie van eis inzake de tegenvordering. Daarmee heeft [Leverancier] het debat over de reconventie expliciet verruimd met het debat in de hoofdzaak. In haar antwoord op de reconventionele vordering heeft [Afnemer] ook daadwerkelijk gereageerd op onderdelen van de hoofdzaak. Ook uit de bovenstaande overwegingen in dit vonnis inzake de tegenvordering blijkt dat het debat over de hoofdzaak bij de beoordeling van de tegenvordering een elementaire rol speelt. Dat hoofdzaak en tegenvordering door elkaar liepen blijkt ook uit de overgelegde specificaties van de kosten van juridische bijstand. Uit die specificaties is voor de arbiters op een enkele post na niet goed af te leiden welke werkzaamheden louter betrekking hebben op de tegenvordering en welke louter op de hoofdzaak. De door partijen gevorderde kosten ontlopen elkaar niet substantieel.

8.3. Gezien het voorgaande achten de arbiters het redelijk dat ieder der partijen haar eigen kosten voor juridische bijstand draagt.

9. DE KOSTEN VAN ARBITRAGE

9.1. Beide partijen hebben gevorderd dat de andere partij wordt veroordeeld in de kosten van de arbitrage. Ingevolge art. 39.3 van het Reglement wordt de partij, die (grotendeels) in het ongelijk is gesteld, veroordeeld tot betaling van de kosten van de arbitrage. Indien partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, kan het scheidsgerecht de kosten geheel of gedeeltelijk verdelen.

9.2. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen inzake de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, achten de arbiters het redelijk dat de kosten van arbitrage gelijkelijk worden verdeeld over partijen.

9.3. De arbiters stellen de kosten van deze arbitrage vast. Die kosten bedragen € [BEDRAG] (excl. BTW), welk bedrag als volgt is samengesteld:                                             

Administratiekosten SGOA (excl. BTW)        €      [bedrag]                                           

Honorarium arbiters (excl. BTW)       €       [bedrag]

Zittingskosten/verschotten (excl. BTW)                    €      [bedrag]                

9.4. Partijen hebben reeds de volgende kosten voldaan aan de SGOA (excl. BTW):

[Afnemer]:             

Administratiekosten     €      [bedrag]  

Depot honorarium arbiters       €      [bedrag]

Depot verschotten                 €      [bedrag]

Totaal                 €      [bedrag]

 

[Leverancier]

Administratiekosten     €      [bedrag]  

Depot honorarium arbiters       €      [bedrag]

Depot verschotten                 €      [bedrag]

Totaal                 €      [bedrag]

10. DE BESLISSING

De arbiters, rechtdoende als goede personen naar billijkheid, komen tot de volgende uitspraak in conventie en in reconventie:

1. Wijzen de vorderingen in conventie af.

2. Wijzen de vorderingen in reconventie af.

3. Stellen de kosten van de arbitrage vast op € [BEDRAG] excl. BTW.

4. Stellen vast dat het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot is gestort, respectievelijk betaald, ad in totaal € [bedrag] (excl. BTW) bedraagt, waarvan [Afnemer] heeft betaald € [bedrag] (excl. BTW) en [Leverancier] € [bedrag] (excl. BTW).

5. Verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de SGOA in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

6. Veroordelen beide partijen voor de helft in de kosten van de arbitrage, hetgeen betekent dat [Leverancier] aan [Afnemer] € [bedrag] (excl. BTW) verschuldigd is, welk bedrag binnen veertien dagen na de datum waarop deze uitspraak is gewezen door [Leverancier] aan [Afnemer] dient te worden betaald.

Aldus gewezen te Haarlem op [datum]

 

 

___________________          ___________________          ___________________

[Arbiter 1]                  [Arbiter 2]                  [Arbiter 3]