Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
  • SGOA kan nu ook uw ICT-rechtelijke incompany training verzorgen! Lees verder voor meer informatie over de invulling.

    LEES VERDER

  • Deze week is de eerste SGOA Signaal van 2018 verzonden, een online nieuwsbrief met onderwerpen die voor ICT-conflictmanagement van belang zijn! Wilt u het SGOA Signaal ook ontvangen? of de laatste versie lezen?

    AANMELDEN
    LEZEN

  • 7 juni staat de nieuwe SGOA Academy op de planning. Deze editie gaat in op Blockchain & GDPR. Komt u ook? Schrijf in voor 22 mei en ontvang 10% vroege vogel korting!

    INSCHRIJVEN

  • SGOA start met 'Privacy & Security Kamer'. Nieuwsgierig geworden? Lees hier snel verder!

  • De SGOA is, als gespecialiseerde geschilleninstantie op het gebied van IT, het platform bij uitstek om conflicten en geschillen over IT-security te behandelen…

    LEES VERDER

Vonnis 19: Problemen met het realiseren van een verkoopinformatiesysteem

Vonnis 19: Problemen met het realiseren van een verkoopinformatiesysteem

ARBITRAAL VONNIS

In de zaak van:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtnemer], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: [gemachtigde opdrachtnemer],

tegen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtgever], gevestigd te [plaats], kantoorhoudende te [plaats],

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde [gemachtigde opdrachtgever],

hebben de arbiters,

[arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],

het volgende arbitraal vonnis gewezen.

Zo in conventie als in reconventie:

Procesgang

1.1 Eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie mede aan te duiden als [opdrachtnemer] - heeft in een geschil met gedaagde in conventie - tevens als eiseres in reconventie te noemen [opdrachtgever] - onder overlegging van 4 producties deze arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering aanhangig gemaakt. [Opdrachtgever] heeft daarop met een Kort Antwoord gereageerd.

1.2 Het bestuur van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering heeft naar aanleiding van het verzoek van partijen de arbiters benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard.

1.3 [Opdrachtnemer] heeft onder overlegging van 12 genummerde producties een Memorie van Eis ingediend, waarbij zij vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I primair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] krachtens het bepaalde in artikel 2 van die overeenkomst is geëindigd door de ontbinding van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A];

subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] is ontbonden, althans deze te ontbinden, wegens aan [opdrachtgever] toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens [opdrachtnemer];

II [opdrachtgever] te veroordelen aan [opdrachtnemer] te voldoen een bedrag van NLG 222.423,55 (incl. BTW) met de wettelijke rente daarover en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad NLG 5.400,-, althans van zodanig bedrag als zal behoren;

III. [opdrachtgever] te veroordelen tot vergoeding van de door [opdrachtnemer] geleden schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [opdrachtgever] in de nakoming van haar verplichtingen jegens [opdrachtnemer], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. [opdrachtgever] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand, alsmede de kosten van beslaglegging.

1.4 [Opdrachtgever] heeft in conventie voor antwoord geconcludeerd de vordering van [opdrachtnemer] niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met veroordeling van [opdrachtnemer] in de kosten van de procedure. Tevens heeft zij in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [opdrachtnemer] te veroordelen tot betaling aan [opdrachtgever] van een bedrag ad NLG 1.993.293,96 althans een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag met de wettelijke rente daarover en met veroordeling tevens van [opdrachtnemer] in de kosten van dit geding.

1.5 Vervolgens heeft [opdrachtnemer] in reconventie voor antwoord geconcludeerd [opdrachtgever] niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans deze vordering af te wijzen met de veroordeling van [opdrachtgever] in de kosten van het geding in reconventie.

1.6 Op 4 april 2002 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan heeft [opdrachtgever] een tweetal producties toegezonden, terwijl zij tijdens de zitting nog 9 tussen de raadslieden van partijen gewisselde brieven heeft overgelegd. Bij de zitting was [opdrachtnemer] vertegenwoordigd door haar raadsman en tevens door [X], advocaat, [A], directeur van [opdrachtnemer], en [B], die als projectleider in dienstbetrekking bij [opdrachtnemer] werkzaam is. Aan de zijde van [opdrachtgever] waren aanwezig haar raadsman en [K], directeur. Tijdens deze zitting heeft [opdrachtgever] aan arbiters verzocht de afdoening van deze zaak aan te houden tot de behandeling heeft plaatsgevonden van een tussen [bedrijf A] en [opdrachtgever] aanhangig arbitraal geding. [opdrachtnemer] heeft zich niet tegen dit verzoek verzet.

De bevoegdheid van arbiters

2.1 Tussen partijen is op 16 augustus 2000 een op schrift gestelde overeenkomst gesloten, waarin staat vermeld, dat alle geschillen, die uit deze overeenkomst voortvloeien, zullen worden beslecht overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Nu partijen deze overeenkomst niet hebben betwist, zijn arbiters bevoegd het onderhavige geschil te beoordelen en ter zake een beslissing te geven. Partijen hebben tevens te kennen gegeven, dat een als bijlage bij voornoemde overeenkomst opgenomen opdracht nr. 2000/12/02 en de deelovereenkomsten tot dienstverlening, genummerd respectievelijk 2001-02-01 en 2001-02-02 van deze overeenkomst deel uit maken, zodat de bevoegdheid van arbiters zich ook tot deze overeenkomsten uitstrekt.

Vaststaande feiten

Tussen partijen staat als erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, c.q. op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en de mededelingen van partijen ter zitting ten processe het volgende vast. Daarbij zijn mede in aanmerking genomen van [opdrachtgever] afkomstige stukken, die in een tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A] aanhangig arbitraal geding met instemming van [opdrachtgever] zijn overgelegd.

3.1 Op 5 april 2000 heeft [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]) met [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B]) een overeenkomst gesloten “tot verkoop (en) levering van een Verkoopinformatiesysteem met de daarbij behorende goederen” .

3.1.1 De partijen hebben hierbij een vaste prijs van NLG 1.373.772,07 (ex BTW) en als opleveringsdatum 1 oktober 2001 afgesproken. Als uitgangspunt voor het uitvoeren van de werkzaamheden dient een aantal documenten met betrekking tot de functionele eisen en omschreven programma’s, die in de overeenkomst worden genoemd en zijn opgesteld in september 1999.

3.1.2 In de overeenkomst is een tijdschema voor de realisatie opgenomen, dat o.m. inhoudt dat het testen in februari 2001 wordt uitgevoerd en de implementatie in de periode van maart tot 1 mei 2001 zal plaatsvinden. De maand juni 2001 is voor de evaluatie aangehouden en de definitieve acceptatie staat voor oktober 2001 vermeld.

3.1.3 De overeenkomst vermeldt, dat facturatie van de werkzaamheden zal plaatsvinden via een vast schema. In dit schema wordt gelijke tred gehouden met het tijdschema van de realisatie. De tekst vervolgt: betaling geschiedt in 14 maandelijkse termijnen van NLG 87.126,22 (ex BTW), waarvan 11 termijnen op maandbasis worden gefactureerd. Deze 11 termijnen lopen van 1 april 2000 tot en met februari 2001. De laatste 3 termijnen samen, zijnde de slottermijn van NLG 261.378,66 (ex BTW), zal gefactureerd worden bij acceptatie van het project op 1 oktober 2001. Ten aanzien van de slottermijn is bovendien bepaald, dat deze door [bedrijf A] aan [bedrijf B] dient te worden betaald als voldaan is aan een aantal voorwaarden, welke o.m. inhouden (1) dat de applicatie is gerealiseerd volgens de documenten, welke de functionele eisen e.d. beschrijven, aangevuld met eventuele stuurgroepbesluiten, (2) de applicatie operationeel of gedeeltelijk operationeel is of dit is geweest, en (3) de applicatie minimaal voldoet aan de eisen, die volgens de overeenkomst aan het eindproduct moeten worden gesteld.

3.2 In juni 2000 heeft [opdrachtgever] na het faillissement van [bedrijf B] de overeenkomst van laatstgenoemde met [bedrijf A] tot het realiseren van het verkoopinformatiesysteem overgenomen. De einddatum van 1 oktober 2000 is daarbij uitdrukkelijk gehandhaafd en de vaststaande prijs is onveranderd gebleven. [Opdrachtgever] heeft daarbij tevens bevestigd, dat projectdata- en deadlines centraal staan, “waarbij [bedrijf A] akkoord gaat met meer- en minder inzet van FTE’s door [opdrachtgever] mits de afgesproken milestones gehaald worden” (fax van [opdrachtgever] aan [bedrijf A] d.d. 16 juni 2000). De leiding van het project wordt door [L], die deze functie ook ten behoeve van [bedrijf B] vervulde, bij de uitvoering van de overeenkomst met [opdrachtgever] voortgezet.

3.3 Bij overeenkomst van 16 augustus 2000 tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] neemt de laatstgenoemde de opdracht aan om ten behoeve van [opdrachtgever] diensten te verrichten “voor het realiseren van het nieuwe verkoopinformatiesysteem ten behoeve van [bedrijf A]”.

3.3.1 De werkzaamheden worden uitgevoerd tegen een vast overeengekomen prijs van NLG 457.412,66 (ex BTW), welke is verdeeld over 9 maandelijkse termijnen en een slottermijn. “Facturatie van de werkzaamheden zal plaatsvinden via een vast schema. In dit schema wordt gelijke tred gehouden met het tijdschema van de realisatie.” Betaling geschiedt in 1 termijn van NLG 21.781,55 (ex BTW) voor de maand juli 2000, 7 maandelijkse termijnen van NLG 43.563,11 (ex BTW) ingaand per 1 augustus 2000 en eindigend per februari 2001, een 8e termijn van NLG 30.689,33 en in een slottermijn van NLG 100.000,00 (ex BTW) per 1 oktober 20001. De betalingstermijn is 14 dagen na de factuurdatum. De slottermijn zal gefactureerd worden bij acceptatie van het project door [bedrijf A] op 1 oktober 2001.

3.3.2 Ten aanzien van de slottermijn is voorts een bepaling opgenomen, welke de facto overeenstemt met de hierboven sub. 3.1.3 genoemde bepaling.

3.3.3 De overeenkomst treedt in werking op 17 juli 2000 en eindigt op 1 oktober 2001 of op de einddatum van het project indien die einddatum vóór 1 oktober 2001 ligt. De overeenkomst eindigt per direct indien [bedrijf A] het contract met [opdrachtgever] ontbindt.

3.3.4 Met betrekking tot de inzet van personeel is overeengekomen, dat [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] ieder in beginsel twee medewerkers full-time ter beschikking stellen aan het project. Indien gedurende het project blijkt, dat er meer medewerkers ingezet dienen te worden om de vastgelegde einddatum te halen dan zullen deze medewerkers door opdrachtgever en opdrachtnemer, ieder voor gelijke delen, worden ingezet. De extra inzet van medewerkers heeft geen enkele consequentie voor de in de overeenkomst genoemde prijs en betalingstermijnen.

3.4 Ten aanzien van meerwerk bepaalt de overeenkomst van 16 augustus 2000, dat dit buiten ( de bovengenoemde maandelijkse termijnen en slottermijn wordt berekend. In casu is ook daadwerkelijk meerwerk door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] opgedragen en door [opdrachtnemer] uitgevoerd. De in verband hiermee overgelegde facturen zijn niet betwist.

3.5 De projectleiding is in handen van [L] voornoemd. Voorts vermeldt de overeenkomst, dat een medewerker van [opdrachtnemer] na toestemming van [bedrijf A], mag toetreden tot de stuurgroep. “Genoemde persoon heeft binnen de stuurgroep, waar alleen consensus besluiten genomen kunnen worden, echter niet het recht de besluitvorming te beïnvloeden.”

3.6 De ter zake van de door [opdrachtnemer] uitgevoerde werkzaamheden gefactureerde bedragen zijn door [opdrachtgever] tot en met december 2000 voldaan. De termijnen betreffende januari tot en met maart 2001 heeft [opdrachtgever] onbetaald gelaten, tot een totaal bedrag van NLG 117.815,55 (ex BTW), alsmede facturen met betrekking tot meerwerk ad in totaal NLG 69.095,- (ex BTW).

3.7 [Opdrachtnemer] heeft vanwege het uitblijven van de betalingen van de over januari en februari 2001 door [opdrachtgever] schuldig geworden bedragen na ingebrekestelling op 29 maart respectievelijk 30 maart 2001 haar werkzaamheden opgeschort per 2 april 2001 onder aanzegging haar medewerkers tot 9 april 2001 beschikbaar te houden. Zij heeft deze opschorting op 24 april 2001 ook aan [bedrijf A] medegedeeld.

3.8 Bij verzoekschrift d.d. 25 juni 2001 heeft [opdrachtnemer] in een arbitraal kortgeding betaling gevorderd van de sub. 3.6 genoemde bedragen dan wel van een voorschot daarop van NLG 150.000,- of van een ander substantieel bedrag.

3.8.1 Bij vonnis van 10 juli 2001 hebben de arbiters [opdrachtgever] veroordeeld om NLG 100.000,- te storten bij de Stichting beheer derdengelden bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering onder de bepaling dat dit bedrag aan [opdrachtnemer] wordt uitgekeerd indien [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] gezamenlijk uiterlijk binnen 3 weken na het vonnis van arbiters een plan met mogelijke voorstellen en oplossingen van de m het project verkoopinformatiesysteem [bedrijf A] gerezen problemen zullen hebben overgelegd. Voornoemd bedrag dient te worden teruggestort op de rekening van [opdrachtgever] wanneer partijen er niet in slagen binnen de genoemde termijn samen een dergelijk plan op te stellen. In dat geval dient volgens de arbiters het verzoek in een bodemprocedure te worden behandeld.

3.8.2 Binnen de in het vonnis genoemde termijn heeft er geen overleg tussen partijen plaatsgevonden.

3.8.3 Teneinde zekerheid te verkrijgen voor haar vorderingen heeft [opdrachtnemer] op 30 juli 2001 ten laste van [opdrachtgever] conservatoir derden beslag doen leggen onder de Stichting derdengelden bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

3.9 [Opdrachtnemer] heeft bij brief van 29 augustus 2001 de overeenkomst met [opdrachtgever] voorwaardelijk ontbonden, d.w.z. voor zover de overeenkomst al niet is beëindigd door ontbinding van het contract tussen [bedrijf A] en [opdrachtgever].

De vorderingen van [opdrachtnemer]

[Opdrachtnemer] baseert haar vorderingen op de bovengenoemde ten processe vaststaande feiten en bovendien op de volgende - hier zakelijk weergegeven - stellingen:

4.1 [Opdrachtgever] is verwijtbaar te kort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens [opdrachtnemer] door de betaling van de vervallen termijnen en het verschuldigde meerwerk van respectievelijk NLG 117.815,55 (ex BTW) en NLG 69.095,- (ex BTW) achterwege te laten.

4.2 Ten gevolge van het niet kunnen voortzetten van de werkzaamheden heeft [opdrachtnemer] (1) omzetderving geleden ten gevolge van leegloop van de bij het project betrokken medewerkers en (2) de in de overeenkomst genoemde eindtermijn van NLG 100.000,- gemist. Daarnaast (3) heeft [opdrachtnemer] overeengekomen meerwerk niet kunnen uitvoeren en heeft zij (4) door zich zeer in te spannen om een oplossing te bewerkstelligen acquisitie werkzaamheden achterwege moeten laten. De hiermee geleden schade wil [opdrachtnemer] in een schadestaat procedure vorderen.

4.3 Het sub. 4.1 te vorderen bedrag dient te worden vermeerderd met volgens algemeen aanvaardbare normen vastgestelde buitengerechtelijke incassokosten ad NLG 5.400,-. Bovendien moeten in de aan [opdrachtnemer] toe te schatten proceskosten de kosten van het gelegde conservatoir derden beslag worden begrepen.

De stellingen van [opdrachtgever]

[Opdrachtgever] heeft de bovengenoemde sub. 4 geponeerde stellingen gemotiveerd betwist. Zij heeft bovendien aangevoerd (zakelijk weergegeven):

5.1 [bedrijf A] is toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van de op haar jegens [opdrachtgever] rustende verplichtingen.

5.1.1 In de eerste plaats is de opdracht aan [opdrachtgever] essentieel gewijzigd door een verandering van de taal waarin het verkoopinformatiesysteem moest worden geschreven. Daarbij is na een aanvankelijke keuze voor RPG beslist, dat het systeem zou worden ontwikkeld met behulp van COOL:Plex. Bovendien heeft [bedrijf A] tussentijdse aanpassingen (inclusief continue heroverwegingen van het oorspronkelijke en reeds geaccordeerde functioneel ontwerp) verzocht en heeft [bedrijf A] voor onvoldoende begeleiding gezorgd, waardoor afgeronde onderdelen niet of niet tijdig werden getest c.q. operationeel konden worden gemaakt.

5.1.2 [Bedrijf A] is nalatig geweest met betrekking tot haar financiële verplichtingen jegens [opdrachtgever]. Zij is ten onrechte van het vastgestelde betaalschema afgeweken en heeft de termijnfacturen van januari, februari en maart 2001 en de meerwerk facturen over deze maanden onbetaald gelaten.

5.2 In onderling overleg hebben [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] om de bereidheid van [bedrijf A] te verkrijgen om de overeenkomst aan te passen en nadere betalingen te doen op respectievelijk 2 april 2001 ([opdrachtgever]) en 3 april 2001 ([opdrachtnemer]) de werkzaamheden tijdelijk opgeschort.

[Opdrachtgever] heeft het werk hervat op 5 april 2001, maar [opdrachtnemer] heeft zulks steeds geweigerd ondanks dat zij daartoe door [opdrachtgever] herhaaldelijk is verzocht.

5.3 Ten gevolge van het feit dat [opdrachtnemer] in gebreke bleef de werkzaamheden te hervatten stelt [bedrijf A] schade te hebben geleden. Deswege heeft zij [opdrachtgever] aangesproken voor een bedrag van NLG 1.993.223,96. Bovendien heeft [opdrachtnemer] door haar weigerachtige houding een onredelijk belang nagestreefd waardoor zij de kans op schade voor het project heeft vergroot en aan [opdrachtgever] schade heeft toegebracht.

De wijzigingen in de overeenkomst met [bedrijf A]

6.1 [Opdrachtgever] heeft in juni 2000 de overeenkomst, die [bedrijf B] met [bedrijf A] had gesloten integraal overgenomen onder verwijzing naar de documenten, waarop de applicatie diende te worden gerealiseerd. Deze documenten, gedateerd in september 1999, zijn ook genoemd in de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer]. Bij de contractovername door [opdrachtgever] is alleen de planning bijgesteld en is deze voorzien van mijlpalen zodat uiterlijk 1 juni 2001 alle voorziene functionaliteiten gerealiseerd zouden zijn. (Fax [opdrachtgever] aan [bedrijf A] d.d. 16 juni 2000).

6.2 In een vergadering van de stuurgroep, welke was belast met de realisering van het verkoopinformatiesysteem voor [bedrijf A] en waarbij vertegenwoordigers van [bedrijf A] en [opdrachtgever] aanwezig waren, is op 6 juli 2000 namens [bedrijf A] voorgesteld te bekijken of een 4GL- taal versnelling in het traject zou kunnen brengen. Op 13 juli 2000 - derhalve nog steeds vóór de aanvang van de formele betrokkenheid van [opdrachtnemer], immers de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] is in werking getreden op 17 juli 2000 - stuurt [opdrachtgever] een fax naar [bedrijf A], waarin zij onder meer aangeeft, (1) dat een ontwikkeltool (4GL) al snel voordelen biedt boven een RPG- omgeving (3GL), (2) dat ook op het punt van onderhoudbaarheid en documentatie een ontwikkeltooi in het algemeen fors hoger dient te worden ingeschat dan een RPG-omgeving, en (3) dat het voor de toekomstverwachting met betrekking tot het verkoopinformatiesysteem raadzaam is voor een ontwikkeltooi te kiezen.

6.3 Vervolgens geeft de directeur van [opdrachtgever], [K], in deze fax een afweging van een aantal ontwikkeltools: COOL:2E, COOL:Plex en Visual Age for RPG. In zijn conclusie geeft hij aan dat COOL:Plex in de onderlinge vergelijking het hoogste scoort. Hij stelt daarmee tevens, dat het inzetten van COOL:Plex ook leidt tot een verhoogd haalbaarheid van de deadline.

6.4 In voornoemde fax stelt de directeur van [opdrachtgever] nog, dat hij voorafgaand aan de verzending van het bericht een tweetal sessies heeft gehad met de directeur en een medewerker van [opdrachtnemer].

Aldaar is over de inzet van COOL:Plex gesproken. “Resultaat van de gevoerde gesprekken is dat beide partijen een zeer goed gevoel hebben over de haalbaarheid van het op korte termijn inzetten van

COOL:Plex als applicatiegenerator voor het te ontwikkelen verkoopinformatiesysteem”. Tevens is vermeld, “dat er door het inzetten van een ontwikkeltool, COOL:Plex in dit geval, een aanzienlijke tijdsbesparing op het bouwtraject mogelijk is”.

6.5 In een vergadering op 14 juli 2000 van de stuurgroep voor het bij de realisatie van het verkoopinformatiesysteem voor [bedrijf A] te ontwikkelen systeem, waarbij op uitnodiging van [opdrachtgever] een vertegenwoordiger van [opdrachtnemer] aanwezig was, is door de directeur van [opdrachtgever] toegelicht, dat COOL:Plex de beste optie is. Tevens heeft [K] alstoen medegedeeld dat [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] zijn overeengekomen om samen dit project uit te voeren.

6.6 Uit de hier weergegeven gang van zaken blijkt niet, dat [opdrachtgever] met een verandering in de aanpak van het bouwtraject is geconfronteerd, die van haar zijde als bezwaarlijk is aangemerkt. Het ligt

zelfs voor de hand aan te nemen dat de voorstellen van [opdrachtgever] de doorslag hebben gegeven om op COOL:Plex over te gaan. Door [opdrachtgever] is ook gesteld, dat door het inzetten van COOL:Plex een aanzienlijke tijdsbesparing mogelijk was. Er is ook niet gedraald met de overgang naar COOL:Plex, want al op 17 juli 2000 is [opdrachtnemer], die de COOL:Plex deskundigheid kon inbrengen, in de werkzaamheden betrokken. [Opdrachtgever] kan zich daarom in deze procedure niet beroepen op vertraging ten gevolge van de inzet van COOL:Plex als ontwikkeltool.

6.7 De stelling van [opdrachtgever], dat [bedrijf A] voor (vele) tussentijdse aanpassingen en onvoldoende begeleiding heeft gezorgd is op grond van de overgelegde documenten niet komen vast te staan. Er blijkt, dat [bedrijf A] op een bepaald moment enigszins is achtergebleven met het testen, maar dit is of wel weer redelijk snel ingelopen of het is niet van zodanige aard geweest, dat het tot protesten van [opdrachtgever] heeft geleid. Daarnaast zijn er enige meerwerkopdrachten geweest, maar deze blijken zonder protest of waarschuwing voor nadelige gevolgen met het oog op de planning te zijn uitgevoerd.

De verantwoordelijkheidsverdeling tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer]

7.1 De vraag is gerezen of het gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [bedrijf A] - met name voor wat betreft de nakoming van haar betalingsverplichtingen - jegens [opdrachtgever] ook kan worden voorgehouden aan [opdrachtnemer]. De consequentie daarvan is dat de betalingsachterstand van [bedrijf A] - zoals [opdrachtgever] stelt - niet alleen door [opdrachtgever] hoeft te worden gedragen.

7.2 [Opdrachtgever] stelt, dat de verhouding tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] zodanig is dat beide partijen de helft van het risico van de projectwerkzaamheden dienen te dragen. Voorts beroept [opdrachtgever] zich ten deze op het feit, dat in het arbitraal kortgeding vonnis van 10 juli 2001 is overwogen, dat [opdrachtnemer] mede verantwoordelijk is voor het project.

7.3 Het arbitraal vonnis van 10 juli 2001 houdt in, dat [opdrachtnemer] zich ten onrechte op het standpunt stelt, dat zij geen juridische verantwoordelijkheid draagt voor het succes van het door [opdrachtgever] aan [bedrijf A] op te leveren projectresultaat. Immers een dergelijke medeverantwoordelijkheid valt af te leiden uit de considerans van de overeenkomst, waarin sprake is “van een co-productie van opdrachtgever en opdrachtnemer, waarbij partijen nauw samen dienen te werken om de overeengekomen werkzaamheden succesvol te realiseren” en uit de tekst van art. 7 van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer], welke er op duidt, dat elk der partijen de helft van het risico van de projectwerkzaamheden heeft willen aanvaarden.

7.4 Bovenstaande overwegingen houden niet in, dat [opdrachtgever] iedere pretense tekortkoming van

[bedrijf A] kan “doorspelen”. [opdrachtnemer] is - het is in overweging 7.3 van het vonnis van 10 juli 2001 terecht gesteld - mede verantwoordelijk voor het welslagen van het project. Dit betekent - vgl. art. 5 van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] in par. 3.3.4. supra - dat er, indien gedurende het project blijkt, dat er meer medewerkers dienen te worden ingezet om de vastgelegde einddatum te halen, door [opdrachtgever] en [opdrachtnemer], ieder voor gelijke delen, deze medewerkers zullen worden ingezet. De verplichtingen van [opdrachtnemer] gaan verder dan het inzetten van een vast aantal FTE’s, die zo goed mogelijk en flexibel moeten werken. Dat is de uitwerking van wat de considerans en de tekst van art. 7 van de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] aangeven. [opdrachtgever] is echter duidelijk de hoofdopdrachtnemer en enige contractspartij van [bedrijf A], de hoofdopdrachtgever. Van belang hierbij is, dat in het meergenoemde arbitraal vonnis van 10 juli 2001 onder de vaststaande feiten is overwogen, dat de zeggenschap over de voortgang van het project feitelijk in handen lag van de projectleider van [opdrachtgever] en niet bij enige medewerker van [opdrachtnemer]. De betreffende overweging (3.6) vervolgt: “een vertegenwoordiger van [opdrachtnemer] heeft slechts een tweetal keren, naar ter zitting ook niet door [opdrachtgever] is weersproken, een stuurgroep vergadering van het project bijgewoond, maar enige invloed van betekenis op de beslissingen

in de stuurgroep werd [opdrachtnemer] daarbij door de projectleider van [opdrachtgever] niet gegeven. De projectleider van [opdrachtgever] heeft [opdrachtnemer] meer dan eens te kennen gegeven geen invloed of zeggenschap van [opdrachtnemer] in de besluitvorming met betrekking tot het project te wensen.”

7.5 De conclusie is daarom gerechtvaardigd, dat het enkele argument van betalingsachterstand van [bedrijf A] niet door [opdrachtgever] kan worden gebruikt om zelf niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [opdrachtnemer] te voldoen. Nu [opdrachtgever] geen tekortkomingen van [opdrachtnemer] aanvoert, waarop zij zich met betrekking tot de niet-nakoming van haar eigen verplichtingen jegens [opdrachtnemer] beroept, was er geen reden de door [opdrachtnemer] gevorderde termijnbedragen en de vergoeding voor het meerwerk aan [opdrachtnemer] te onthouden. Hoewel [opdrachtgever] dit argument thans niet naar voren brengt, - het zou ook niet stroken met haar stellingname in de eveneens lopende procedure tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A] -, kan worden aangevoerd, dat het tijdschema van de realisatie door toedoen van [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] gezamenlijk niet is gehaald en dat [bedrijf A] zich daarop baseert om betalingstermijnen op te houden. Een dergelijk risico zou in verband met de betrokkenheid van [opdrachtnemer] bij de realisatie van het verkoopinformatiesysteem tevens aan [opdrachtnemer] kunnen worden toegedacht. Een zodanig beroep kan evenwel niet opgaan. Immers voor de facturatie is sprake van een vast schema, dat gelijke tred houdt met het tijdschema van de realisatie, maar daarmee moet zijn bedoeld de planning van de realisatie en niet de realisatie op zich. De expliciete bepalingen met betrekking tot de maanden waarin en de dagen waarop de facturatie plaatsvindt, geven aan dat deze data vastliggen en niet zijn gekoppeld aan de feitelijke totstandkoming van onderdelen van het project.

De opschorting van de werkzaamheden

8.1 Eind maart 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [opdrachtgever] en [bedrijf A], waarbij ook [opdrachtnemer] tegenwoordig is geweest. [Opdrachtgever] doet bij brief van 26 maart 2001 een voorstel tot een gewijzigde aanpak van het project en stelt vast, dat [bedrijf A] de facturen van januari en februari 2001 nog niet heeft betaald. Zij maant [bedrijf A] tot betaling per 1 april 2001. Vervolgens geeft [opdrachtgever] bij brief van 30 maart 2001 aan [bedrijf A] te kennen, dat wanneer de openstaande facturen niet op 2 april 200 1 om 9.00 uur zijn betaald [opdrachtgever] met onmiddellijke ingang de inzet van het complete projectteam zal opschorten. [Opdrachtnemer] had inmiddels bij brief van 29 maart 2001 [opdrachtgever] tot betaling gemaand en haar aangezegd bij uitblijven van betaling van de facturen van januari en februari 2001 de inzet van haar medewerkers op te schorten.

8.2 [Opdrachtnemer] stopt de werkzaamheden op 2 april 2001. Zij bericht zulks aan [bedrijf A] onder de mededeling, dat haar medewerkers tot 10 april 2001 op afroep beschikbaar zijn. [Opdrachtgever] schort op 3 april 2001 de werkzaamheden op. [Bedrijf A] reageert vervolgens op 4 april 2001 per fax aan [opdrachtgever] met ondermeer verwijten aan het adres van laatstgenoemde. Deze brief heeft [opdrachtgever] ter kennis gebracht van [opdrachtnemer] met het verzoek daarop te reageren. Op 5 april 2001 zet [opdrachtgever] het werk voort. Zij deelt aan [opdrachtnemer] mee contact op te nemen na overleg met [bedrijf A]. Eerst op 2 mei 2001 bericht [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] dat zij het werk heeft voortgezet. Inmiddels heeft [opdrachtgever] de 10de (januari) termijn van [bedrijf A] bij betaling van 23 april 2001 ontvangen. Tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] heeft nadien diverse malen overleg plaatsgevonden, waarbij [opdrachtgever] niet bereid bleek het volledige aan [opdrachtnemer] schuldige bedrag te voldoen. Tijdens dit overleg heeft [opdrachtnemer] wel aangeboden voorlopig met een lager bedrag te volstaan, doch over de hoogte van dit bedrag zijn partijen het niet eens geworden.

8.3 Uit de weergegeven gang van zaken valt afte leiden dat de weigering van [opdrachtgever] om aan [opdrachtnemer] de termijnbetalingen over januari en februari 2001 te voldoen, niet is gegrond op een toerekenbare tekortkoming van [opdrachtnemer], noch op een door [opdrachtnemer] mede te dragen risico voor niet betaling door de hoofdopdrachtgever. De opschorting door [opdrachtnemer] van haar

contractuele verplichtingen is niet onredelijk geweest, te meer daar [opdrachtgever] intussen wel weer een termijnbetaling van [bedrijf A] heeft ontvangen. [opdrachtgever] dient daarom te worden veroordeeld tot nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de betaling aan [opdrachtnemer] van de gevorderde termijnbetalingen ad NLG 117.815,55 (ex BTW) en meerwerk ad NLG 69.095,- (ex BTW).

8.4 Na 2 april 2001 heeft [opdrachtnemer] geen werkzaamheden meer verricht ten behoeve van het verkoopinformatiesysteem in samenwerking met [opdrachtgever]. [opdrachtnemer] gaat er van uit, dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomst tussen [bedrijf A] en [opdrachtgever]. Bij brief van 29 augustus 2001 heeft [opdrachtnemer] tevens voorwaardelijk de overeenkomst tussen haar en [opdrachtgever] ontbonden. Arbiters zijn van oordeel, dat het stopzetten van de werkzaamheden en het niet - ook niet op termijn - hervatten daarvan ondanks de positieve suggesties van de arbiters in het kortgeding om de draad weer op te pakken, de facto tot een beëindiging in april 2001 heeft geleid. Arbiters verklaren daarom, mede gelet op het feit, dat het uitblijven van betalingen door [opdrachtgever] als een gewichtige reden moet worden opgevat, de overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [opdrachtnemer] per 29 augustus 2001 ontbonden.

8.5 Voor het gedeelte van de vordering van [opdrachtnemer], dat door [opdrachtgever] alsnog moet worden nagekomen, geldt een betaaltermijn van 14 dagen na de factuurdatum. Arbiters achten het evenwel billijk, gezien de onderhandelingen tussen partijen met betrekking tot deze betalingen, de wettelijke rente te doen ingaan op 25 juni 2001, zijnde de datum van de indiening van het verzoekschrift voor de kortgeding arbitrage.

De diverse schadevorderingen

9.1 [Opdrachtnemer] heeft diverse schadeposten gesteld, die zij uiteindelijk in een schadestaat procedure wil realiseren. Van belang is evenwel, dat arbiters reeds nu kunnen vaststellen, dat [opdrachtnemer] geen recht kan doen gelden op betaling van de slottermijn van NLG 100.000,-. Deze slottermijn kon worden gefactureerd bij acceptatie van het project door [bedrijf A] op 1 oktober 2001. Daarvan is geen sprake geweest. Ook is er niet voldaan aan de andere voorwaarden waaronder de slottermijn zal worden betaald. Wel is het zo dat [opdrachtnemer] in september 2001 een nieuwe overeenkomst heeft gesloten met [bedrijf A], waarin zij het project onder verantwoordelijkheid van [bedrijf A] - overigens op uurbasis - zal afmaken. Ter zitting heeft [opdrachtnemer] verklaard dat het systeem inmiddels is opgeleverd en met het testen is aangevangen. [Opdrachtnemer] heeft vanaf september 2001 hiervoor inmiddels +/- NLG 550.000,- gefactureerd. Het is dan ook aannemelijk te achten, dat [opdrachtnemer] in de nieuwe constellatie werkend een hogere prijs heeft kunnen maken dan wanneer zij samen met [opdrachtgever] het fixed price contract zou hebben moeten afmaken. Arbiters zien daarom thans geen reële grondslag voor een veroordeling van [opdrachtgever] tot schadevergoeding aan [opdrachtnemer].

9.2 [Opdrachtgever] heeft door na te laten de openstaande facturen van [opdrachtnemer] tijdig te betalen een toerekenbare tekortkoming gepleegd. Zij heeft de beëindiging van de overeenkomst met [opdrachtnemer] daarom aan zichzelf te wijten en heeft geen enkele grond om een schadepost ter zake op [opdrachtnemer] te verhalen.

Uitvoerbaar verklaring bij voorraad

10.1 Voor een uitvoerbaar verklaring bij voorraad bestaat geen aanleiding omdat het onderhavige arbitrale vonnis niet is onderworpen aan een hoger beroep. Het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering voorziet niet in de mogelijkheid van een hoger beroep en ten processe is ook niet gebleken dat partijen de mogelijkheid van hoger beroep zijn overeengekomen.

Kosten

11.1 De kosten voor deze arbitrage worden gesteld op EURO 15.088,- (ex BTW) aan honorarium voor arbiters en op EURO 6.275,- (ex BTW) aan administratiekosten, benevens EURO 600,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen ad EURO 21.963,- (ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bedrag dat reeds door partijen ter zake bij voornoemde Stichting in depot is gestort zal op de verschuldigde arbitragekosten in mindering worden gebracht.

11.2 [Opdrachtgever] wordt in deze procedure voor het grootste gedeelte in het ongelijk gesteld. Dit betekent, dat zij tweederde gedeelte van de kosten daarvan dient te dragen.

11.3 De betaalde registratiekosten voor elk der partijen ad EURO 300,- (ex BTW) dienen partijen ieder zelf te dragen. De overige kosten van deze arbitrage ad EURO 21.363,- (ex BTW) komen voor tweederde gedeelte ten laste van [opdrachtgever] en voor eenderde gedeelte ten laste van [opdrachtnemer], waarbij het door partijen gestorte depot ad EURO 21.363,- in mindering kan worden gebracht. Dit betekent, dat [opdrachtgever] een bedrag van EURO 14.242,- aan [opdrachtnemer] moet vergoeden.

11.4 Voorts dient [opdrachtgever] als een redelijke vergoeding voor juridische bijstand aan [opdrachtnemer] een bedrag van EURO 4.000,- (ex BTW) te voldoen, terwijl ook de kosten van het gelegde conservatoir derdenbeslag voor rekening van [opdrachtgever] komen.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande komen de arbiters tot de volgende uitspraak:

RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

Zo in conventie als in reconventie:

Verklaren de overeenkomst, die tussen partijen op 16 augustus 2000 is gesloten, te ontbinden per 29 augustus 2001.

Veroordelen [opdrachtgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [opdrachtnemer] te betalen een bedrag van NLG 186.910,55 (ex BTW) met de wettelijke rente daarover van 25 juni 2001 tot aan de dag der voldoening.

Veroordelen [opdrachtgever] tot betaling van het gedeelte van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis in totaal vastgesteld op EURO 10.058,67 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van arbiters en EURO 4.183,33 (ex BTW) voor de administratiekosten alsmede EURO 300,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering.

Verstaan dat deze kosten met de door [opdrachtgever] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

Veroordelen [opdrachtnemer] tot betaling van het gedeelte van de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis in totaal vastgesteld op EURO 5.029,33 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van arbiters en EURO 2.091,67 (ex BTW) aan de administratiekosten alsmede EURO 300,- (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Verstaan dat deze

kosten met de door [opdrachtnemer] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.

Veroordelen [opdrachtgever] tot betaling aan [opdrachtnemer] van de door laatstgenoemde gemaakte buitengerechtelijke kosten ad EURO 4.000,- (ex BTW) en de nader vast te stellen kosten van het door [opdrachtnemer] ten laste van [opdrachtgever] gelegde conservatoir derden beslag.

Compenseren de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te ‘s-Gravenhage op 25 juni 2002.

[arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]