Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
  • SGOA kan nu ook uw ICT-rechtelijke incompany training verzorgen! Lees verder voor meer informatie over de invulling.

    LEES VERDER

  • Vandaag is de tweede SGOA Signaal van 2018 verzonden, een online nieuwsbrief met onderwerpen die voor ICT-conflictmanagement van belang zijn! Wilt u het SGOA Signaal ook ontvangen? of de laatste versie lezen?

    AANMELDEN
    LEZEN

  • 1 november staat de nieuwe SGOA Academy op de planning. Deze editie gaat in op IT en Privacygeschillen. Komt u ook? Schrijf in voor 1 oktober en ontvang 10% korting!

    INSCHRIJVEN

  • SGOA start met 'Privacy & Security Kamer'. Nieuwsgierig geworden? Lees hier snel verder!

  • De SGOA is, als gespecialiseerde geschilleninstantie op het gebied van IT, het platform bij uitstek om conflicten en geschillen over IT-security te behandelen…

    LEES VERDER

Vonnis 13: Vertraging in de oplevering

Vonnis 13: Vertraging in de oplevering

ARBITRAAL VONNIS

In de zaak van:

De heer [klant], h.o.d.n. [klant], zaakdoende te [plaats],

eiser in conventie, verweerder in reconventie, gemachtigde [gemachtigde klant], advocaat te [plaats],

tegen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

gemachtigden [gemachtigde leverancier 1] en [gemachtigde leverancier 2], beiden van [advocatenkantoor] te [plaats],

hebben de arbiters,

[arbiter 1], wonende te [woonplaats], voorzitter, [arbiter 2], wonende te [woonplaats],

[arbiter 3], wonende te [woonplaats],

het volgende arbitraal vonnis gewezen.

Zowel in conventie als in reconventie:

De procedure

1.1 Bij inleidend verzoek d.d. 28 oktober 2005 heeft eiseres in conventie - hierna tevens als verweerster in reconventie aan te duiden als [klant] of [klant] - onder overlegging van 7 genummerde producties, haar geschil met [leverancier] voor arbitrage conform het arbitrage-reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA), bij de SGOA aanhangig gemaakt.

1.2 Gedaagde in conventie - tevens eiseres in reconventie en hierna ook te noemen [leverancier] - heeft op 14 november 2005 een kort antwoord ingezonden onder verwijzing naar het arbitragereglement van de SGOA. Bij het kort antwoord zijn geen producties overgelegd.

1.3 Het bestuur van de SGOA heeft vervolgens, conform het bepaalde in het toepasselijke arbitragereglement, de arbiters benoemd, die hun benoeming schriftelijk hebben aanvaard. Deze benoeming is op 30 november 2005 aan de raadslieden van beide partijen schriftelijk bekend gemaakt.

1.4 Op 9 januari 2006 heeft [klant] (na daartoe gevraagd en verleend uitstel) een memorie van eis tevens akte tot aanvulling/wijziging eis genomen, vergezeld van dertien nieuwe producties, genummerd 1 tot en met 13.

1.5 Op 14 februari 2006 heeft [leverancier] een memorie van antwoord in conventie tevens houdende een eis in reconventie ingediend, waarbij zij negen genummerde producties heeft overgelegd.

1.6 Vervolgens heeft [klant] (na gevraagd en verleend uitstel) op 6 april 2006 in reconventie voor antwoord geconcludeerd, waarbij zij vijftien nieuwe producties heeft overgelegd, genummerd 1 tot en met 15.

1.7 Op 10 april 2006 heeft [klant] haar productie 3 bij memorie van antwoord in reconventie vervangen door een nieuw, gewijzigd exemplaar.

1.8 Op 30 mei 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Eiser zelf is ter zitting aanwezig geweest alsmede zijn raadsman [gemachtigde klant] en [A], adviseur van Eiser. Aan de zijde van [leverancier] waren aanwezig haar algemeen directeur [K], alsmede de [L], technisch directeur en haar raadsvrouwe [gemachtigde leverancier 2]. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [klant] een op voorhand toegezonden akte tot wijziging van eis genomen. Aan deze akte heeft [klant] één nieuwe productie gehecht. Ter zitting heeft [klant] wederom een productie overgelegd, genummerd productie 1. [Leverancier] heeft nadrukkelijk aangegeven tegen het over leggen van deze laatste productie geen bezwaar te hebben en geen behoefte te hebben aan een nadere termijn om alsnog bij akte op deze productie te kunnen reageren. Beide partijen hebben een toelichting gegeven aan de hand van een pleitnota, die aan arbiters zijn overhandigd.

De bevoegdheid van arbiters

2.1 In de tussen partijen op 17 juni 2003 gesloten overeenkomst zijn in artikel lid 4 de “standaard FENIT voorwaarden” van toepassing verklaard. In de tussen partijen op 16 juni 2004 gesloten nadere overeenkomst is bepaald dat de eerder overeengekomen leveringsovereenkomsten van toepassing zijn en blijven, tenzij daarvan in deze laatste overeenkomst is afgeweken, hetgeen met betrekking tot de toepasselijkheid van de FENIT voorwaarden niet het geval is. Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard met de standaard FENIT voorwaarden bedoeld te hebben de FENIT voorwaarden versie van 8 december 1994 en (dus) niet de versie van 3 juni 2003.

2.2 In artikel 13 van de FENIT voorwaarden van 8 december 1994 is, kort gezegd, bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door de bevoegde Nederlandse rechter, doch niet dan nadat een procedure voor niet-bindend advies is gevolgd bij de SGOA. Beide partijen hebben ter zitting verklaard in afwijking daarvan te zijn overeengekomen hun geschil, zowel voor conventie als reconventie, voor arbitrage voor te leggen aan de SGOA conform het geldende arbitragereglement. De vordering en tegenvordering zijn aldus gebaseerd op dezelfde arbitrale overeenkomst.

2.3 Nu de arbiters in overeenstemming met dit reglement zijn benoemd, zijn zij bevoegd in dit geschil de partijen bindende beslissingen te nemen.

De vaststaande feiten

3.1 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

3.2 [Klant] is een onderneming die zich sinds 2002 – uitsluitend - bezig houdt met de ontwikkeling van een opvolger/vervanger van de kerktelefoondienst van KPN. [Klant] heeft daartoe een concept ontwikkeld waarbij gebruik gemaakt wordt van internettechniek op basis van real time streaming.

3.3 [Leverancier] is een onderneming die zich bezig houdt met op open source software gebaseerde internettechnologie, waaronder embedded engineering.

3.4 Op 17 juni 2003 zijn [klant] en [bedrijf A] (de rechtsvoorganger van [leverancier]) een overeenkomst aangegaan (hierna verder geduid als “Overeenkomst I”) op grond waarvan [leverancier] zich verplichtte tot het maken van sofware ter implementatie van een Audio Streaming zender en ontvanger op basis van SIP en AAC over RTP (het eerste project) en daarna het porten van deze software naar het embedded Linux platform ‘‘uCLinux” (het tweede project). Voor het eerste project is een vaste prijs van € 6.000,00 ex BTW afgesproken; voor het tweede een vaste prijs van € 8.000,00 ex BTW. [Leverancier] heeft daarbij de verplichting op zich genomen overleg te voeren met [bedrijf B] en [bedrijf C], de leveranciers van het embedded Linux platform en de server. De geplande einddatum voor het eerste project was 1 juli 2003 en voor het tweede 31 juli 2003. Partijen zijn overeengekomen dat betaling van de voor de projecten verschuldigde vergoeding eerst opeisbaar is bij oplevering van het betreffende project.

3.5 Partijen hebben de FENIT voorwaarden van toepassing verklaard. Als hiervoor reeds overwogen, is ter zitting door beide partijen aangegeven dat zij de FENIT voorwaarden versie december 1994 hebben bedoeld. In die voorwaarden is onder meer ten aanzien van aansprakelijkheid bepaald:

- Dat leverancier wettelijke verplichting tot schadevergoeding aanvaardt voorzover dat uit artikel 10 blijkt (artikel 10.1);

- Dat de totale aansprakelijkheid van leverancier wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, is beperkt tot directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (ex BTW) (artikel 10.2);

- Dat de aansprakelijkheid voor indirecte schade, waar onder gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie is uitgesloten (artikel 10.4);

- Dat buiten de gevallen van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en buiten het geval van schade door dood, letsel en materiele beschadiging, op leverancier geen aansprakelijkheid voor vergoeding van schade rust ongeacht de grond waarop een actie tot schadevergoeding zou worden gebaseerd (artikel10.5);

- Dat de limiet als in artikel 10.2 genoemd, vervalt in geval van opzet of grove schuld (artikel 10.5);

- Dat de aansprakelijkheid wegens toerekenbare tekortkoming slechts ontstaat nadat leverancier onverwijld en deugdelijk schriftelijk in gebreke is gesteld, stellende een redelijke termijn ter zuivering van de nakoming, waarbij de ingebrekestelling een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming dient te bevatten (artikel 10.6);

- Dat voorwaarde voor het ontstaat van enig recht op schadevergoeding steeds is dat Cliënt de schade zo spoedig mogelijk na het ontstaan ervan schriftelijk meldt bij leverancier.

3.6 Op 3 juli 2003 heeft de heer [klant] aan de heer [Q] (destijds nog werkzaam voor [bedrijf A]) een e- mail gestuurd waarin hij bevestigde de voor “fase I” (waarmee bedoeld werd: project 1) verschuldigde vergoeding zo snel mogelijk over te maken; [klant] had daartoe van [leverancier] reeds een factuur ontvangen ad € 6.000,00 ex BTW (nr 2003 - 0092) ge(-post)dateerd 30 juli 2003. Na de factuur voor project 1 van Overeenkomsten I heeft [leverancier] in de periode september 2003-januari 2004 nog in rekening gebracht aan [klant] een bedrag van in totaal € 19.500,00 ex BTW in verband met leveringen door [leverancier] aan [klant] van apparatuur en programmatuur [naam embedded applicatie] ten behoeve van het kerktelefonieproject.

3.7 Vervolgens zijn partijen met de uitvoering van het tweede project als gespecificeerd in Overeenkomst I begonnen. Daartoe heeft [klant] van en door diverse andere toeleveranciers apparatuur, programmatuur en diensten betrokken en gefactureerd gekregen (waaronder [bedrijf C], [bedrijf B], [bedrijf D] en [bedrijf E], voor een bedrag van in totaal ruim € 160.000,00. De uitvoering van het tweede project heeft echter niet geleid tot een werkende kerktelefoon-applicatie op of omstreeks 31 juli 2003.

3.8 Op 27 mei 2004 heeft de heer [K] van [leverancier] per e-mail aan [klant] een (financieel) voorstel gedaan voor “afronding van de ontwikkelopdracht voor de [klant] kerktelefoon applicatie”. Daarbij heeft

[leverancier] [klant] verweten ten onrechte fouten (in de producten van) van diverse toeleveranciers op het conto van [leverancier] te hebben geschreven, waardoor [leverancier] extra inspanningen heeft moeten leveren om voortgang in het project te houden terwijl deze extra inspanningen door [klant] niet betaald zijn. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over de (voorwaarden van) voortzetting van de ontwikkeling van de kerktelefoon applicatie.

3.9 Op 16 juni 2004 zijn partijen een nadere overeenkomst aangegaan (hierna verder geduid als

“Overeenkomst II”). In deze overeenkomst is in de eerste alinea bepaald: “[leverancier] levert de volledige [klant] kerktelefoon applicatie werkend” op, uiterlijk 1 juli 2004. Deze datum is van toepassing voor zowel de AMC zender en ontvanger, als voor aan de server benodigde aanpassingen. Alle onderdelen conform de in het verleden hierover afgesproken technische eisen en zoals omschreven in de sectie “Scope of Work” van dit document. Alle werk te voldoen aan de eisen van goed vakmanschap. Waar [leverancier] hierbij afhankelijk is van derden zal zij niet aansprakelijk zijn voor het niet halen van de voornoemde deadline.”

3.10 Partijen hebben in deze Overeenkomst drie fasen afgesproken. Fase I betrof de levering van CPE device, ontvanger, zender en server op uiterlijk 1 juli 2004; hierbij was 2 dagen ondersteuning van [bedrijf B] en [bedrijf F] inbegrepen; fase II betrof levering van verdere belangrijke functionaliteit (“zappen”, ethernet interface,support stand - by mode en RTCP) op uiterlijk 20 juli 2004; fase III de upgrades naar stabielere versies van de besturingssystemen (FreeBSD 5.x release en uClinux release 2.4.22 of later) uiterlijk een half jaar na 15 juni 2004, maar uiterlijk 8 weken na het beschikbaar komen van de betreffende software versies. Daarbij is - nogmaals - benadrukt dat [leverancier] “aan deze leverdata gebonden” is. Partijen spraken af dat € 5.500,00 ex BTW, zijnde de nog openstaande post van Overeenkomst I, bij de prijs voor Overeenkomst II was inbegrepen en betaald moest worden bij ondertekening van Overeenkomst

II, € 10.000,00 ex BTW bij oplevering van fase I, € 6.000,00 ex BTW bij oplevering van fase II en € 1.500,00 ex BTW bij oplevering van fase III. De voor Overeenkomst II bedongen prijs bedroeg derhalve € 23.000,00 ex BTW (€ 27.370,00 incl BTW). Een tweede onderdeel van de betalingsregeling was resultaat- en omzetgebonden: [leverancier] zou een bedrag van € 24.000,00 en 2% van de [klant] omzet over de periode tot 31 december 2005 ontvangen, tot een maximum van € 40.000,00.

3.11 Met betrekking tot de afwikkeling van de discussies over de (juiste) uitvoering van Overeenkomst I, hebben partijen in deze Overeenkomst II bepaald dat zij afzien van “enig recht op schadevergoeding voor het niet tijdig of adequaat opgeleverd hebben van de software tot het moment van tekenen van deze overeenkomst.” Voorts hebben zij afgesproken dat “de eerder overeengekomen leverovereenkomsten” van toepassing blijven voorzover daarvan in die Overeenkomst II niet nadrukkelijk van afgeweken wordt. In de “scope op work” is voor zover ten deze relevant nog bepaald dat de ontwikkeling van de CPE devices diende te resulteren in een kwaliteitsproduct dat geschikt is voor de consumentenmarkt en dat de router in staat zal zijn om per serverblade minimaal tienduizend parallelle luisteraars te ondersteunen en enkele duizenden parallelle uitzendingen.

3.12 Op 18 juni 2004 heeft [leverancier] de hiervoor bedoelde € 5.500,00 ex BTW aan [klant] in rekening gebracht. Deze factuur (€ 6.545,00 incl BTW) heeft [klant] betaald. Vervolgens heeft [leverancier] [klant] op 29 juli 2004 voor fase I van de scope of work twee facturen gestuurd voor een totaal bedrag van € 16.000,00 ex BTW (€ 19.040,00 incl BTW). De eerste factuur is geheel voldaan door [klant], van de tweede factuur heeft [klant] € 3.500,00 ex BTW (€ 4.165,00 incl BTW) onbetaald gelaten. Voor Overeenkomst II is aldus door [klant] een bedrag van € 14.875,00 incl BTW betaald. Er zijn geen facturen overgelegd voor fasen II en I of III van Overeenkomst II. Overige door [klant] overgelegde facturen in het kader van het kerktelefonieproject betreffen facturen van andere toeleveranciers van [klant].

3.13 Op 23 augustus 2004 heeft [leverancier] aan [klant] voor zover ten deze relevant per e-mail onder meer bericht, dat naar mening van [leverancier] Fase I, voorzover het de door [leverancier] te verrichten

werkzaamheden betrof, op 1 juli klaar was. Dat het niet tot een formele oplevering was gekomen lag volgens [leverancier] aan problemen die de producten van derden veroorzaakten. Zo bleek de Coding Technologies library niet met het image van [leverancier] te werken en was extra tijd nodig voor ondersteuning van [bedrijf B]. Volgens [leverancier] was dat de verantwoordelijkheid van [klant]. [Leverancier] heeft aangegeven daarom 15 dagen meerwerk in rekening te zullen brengen. [Leverancier] heeft in deze e-mail aangegeven haar werkzaamheden voor fase II op te schorten totdat de factuur voor fase I betaald zou zijn.

3.14 Op 24 augustus heeft [klant] [leverancier] er bij e-mail op gewezen nog steeds niet aan haar contractuele verplichting te hebben voldaan ten aanzien van fase I als omschreven in Overeenkomst II. [Klant] heeft in diezelfde mail erkend dat [leverancier] in ieder geval 8 dagen meerwerk heeft moeten verrichten in verband met ondersteuning van [bedrijf B] en [bedrijf F]. [Leverancier] heeft uiteindelijk aanspraak gemaakt op 8,5 dag meerwerk. Tussen partijen is vervolgens een meningsverschil ontstaan over de hoogte van het door [leverancier] toegepaste uurtarief voor dit meerwerk, waarbij tot slot afgesproken is de meerwerknota en twee andere op dat moment openstaande nota’s aan “het eind van het project” te verrekenen.

3.15 Op 29 september 2004 heeft [klant] in een e-mail aan [leverancier] bevestigd dat oplevering van de ontvanger blijkbaar die dag zou plaatsvinden en dat de zender op 1 oktober kennelijk niet zou gaan lukken; in reactie daarop heeft [leverancier] op 30 september per e-mail aangegeven dat er, samengevat, nog één tot twee mensweken nodig zouden zijn.

3.16 Op 18 oktober 2004 heeft [klant] per e-mail bericht niet akkoord te gaan met het feit dat het project nog niet was opgeleverd en dat [leverancier] onvoldoende menskracht ter beschikking stelt om het project af te ronden. [Klant] heeft [leverancier] daarom geschreven: “ik zie me genoodzaakt het volgende aan je voor te stellen: [leverancier] krijgt tot uiterlijk maandag 25 oktober de gelegenheid fase I van het contract d.d. 16 juni op te leveren. Vanaf dat tijdstip treedt een boeteclausule in werking van 1000 euro per werkdag voor te late levering. Voor fase II functionaliteit wil ik een zelfde clausule voorstellen vanaf

1november a.s.”

3.17 Op 5 januari 2005 heeft [klant] per e-mail bij [leverancier] aanspraak gemaakt op een

schadevergoeding van € 15.000,00 wegens gederfde omzet veroorzaakt door te late levering. [Klant] heeft in deze mail daarnaast aangegeven uit te gaan van een oplevering van fase I en II uiterlijk op 1 maart 2005.

3.18 In de maanden daarna zijn tussen partijen nog diverse mails gewisseld over de uitvoering van het project. Ook heeft [klant] in die periode nog voorgesteld een derde te betrekken bij het project, hetgeen [leverancier] niet nodig achtte. Op dat moment bestonden nog performance- problemen op de server.

3.19 Op 17 maart 2005 heeft [klant] bij schrijven van haar advocaat [leverancier] (nogmaals) in gebreke gesteld en een termijn gesteld tot 8 april 2005 voor oplevering van fase I en tot 1 mei 2005 voor fase II en tot 15 juni 2005 voor fase III.

3.20 Tijdens een bespreking op 10 mei 2005, heeft [leverancier] aangegeven nog 17 weken nodig te hebben om het project af te ronden. In een brief van de raadsman van [leverancier] aan de raadsman van

[klant] wordt nog eens bevestigd dat, mits nakoming ook feitelijk niet onmogelijk is, deze 17 weken “een zeer serieuze inschatting” is en dat dit “de enige reële termijn op basis waarvan thans kan worden nagekomen” is. De raadsman van [leverancier] stelt in deze brief verder onder meer dat “in ieder geval op 16 juni 2004 cliënt nog mede afhankelijk was van derden”. De raadsman benadrukt dat [leverancier] tot nakoming van de overeenkomst wenst te komen.

3.21 Op 28 oktober 2005 heeft [klant] vervolgens de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Ter zitting hebben partijen nog verklaard dat het project nimmer meer is voltooid en in de huidige stand niet geschikt is voor de consumentenmarkt. [Leverancier] heeft ter zitting verder nog verklaard dat het systeem hoogstwaarschijnlijk nooit aan de performance-eisen van [klant] zal kunnen voldoen, onder meer door de beperkingen van de [apparaat 1]. [Leverancier] heeft daarbij aangegeven ook niet te weten wanneer het product daarvoor gereed zou kunnen zijn. Nadat [klant] eerst nakoming heeft gevorderd, heeft zij, op grond van al hetgeen [leverancier] in deze procedure heeft gesteld, haar eis gewijzigd en vordert [klant] thans ontbinding.

3.22 Vanaf 22 april 2006 heeft [klant] de toegang van [leverancier] tot de server geblokkeerd. Tot die tijd zijn er nog werkzaamheden verricht in het kader van Overeenkomst II.

3.23 Ter zitting heeft [leverancier] - in tweede termijn - verklaard bereid te zijn de door [klant] aan [leverancier] ter beschikking gestelde hardware en de ontwikkelde software om niet aan [klant] (terug) te geven.

De vorderingen van [klant] en de grondslag daarvan

4.1 [Klant] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- Overeenkomst II te ontbinden;

- [leverancier] te veroordelen tot creditering van alle door [klant] betaalde bedragen ad in totaal €

51.765,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de factuurdatum althans vanaf de datum van het inleidend verzoek;

- [leverancier] te veroordelen alle door [klant] aan haar ter beschikking gestelde hardware, waaronder de Blackfin ontwikkelomgeving I toolkit (de [naam hardware-leverancier] hardware en [naam software] software) en alle door [leverancier] voor [klant] ontwikkelde software, op straffe van een dwangsom van €

2.000,00 per dag;

- [leverancier] te veroordelen tot vergoeding van de door [klant] geleden schade en wel tot een bedrag van

€ 400.000,00;

- Met veroordeling van [leverancier] in de kosten van het geding en tot vergoeding van een door het arbitraal college te bepalen bedrag aan kosten van rechtsbijstand.

4.2 [Klant] stelt zich op het standpunt dat [leverancier] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [klant], althans dat [leverancier] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [klant].

4.3 Volgens [klant] zijn in Overeenkomst II de verplichtingen van [leverancier] duidelijk omschreven: het opleveren van een werkende kerktelefoon applicatie en wel uiterlijk 1 juli 2004. Daarin is [leverancier] niet geslaagd. Tot tijdige uitvoering van Overeenkomst I was [leverancier] ook al niet in staat gebleken, reden waarom in Overeenkomst II deze verplichting zo duidelijk - en bij herhaling - is omschreven. Er is door problemen met producten van derden weliswaar vertraging opgetreden, maar dat kan volgens [klant] uiterlijk vanaf november 2004 geen reden meer zijn geweest voor vertraging in de oplevering aangezien daarna geen afhankelijkheid van leveringen van derden meer bestond. Bovendien valt het oplossen van bugs in de open source software nu juist onder de verantwoordelijkheid van [leverancier]. [Leverancier] heeft tot op de dag van vandaag geen werkend systeem opgeleverd, aldus [klant]; zelfs fase I van de in totaal 3 fasen als omschreven in Overeenkomst II is niet goed werkend opgeleverd. [Klant] is dus gerechtigd Overeenkomst II te ontbinden en is gerechtigd tot vergoeding van schade.

4.4 Op grond van de ontbinding dient [leverancier] volgens [klant] niet alleen terug te betalen hetgeen op grond van Overeenkomst II is betaald (€ 21.420,00 incl BTW) maar ook hetgeen op grond van

Overeenkomst I is betaald door [klant] (€ 30.345,00 incl BTW) aangezien Overeenkomst I een vervolg is van Overeenkomst II en Overeenkomst I bij het aangaan van Overeenkomst II niet is beëindigd. Ook dient [leverancier] alle ontwikkelde software en de ter beschikking gestelde hardware om niet (terug) te leveren.

4.5 Volgens [klant] is [leverancier] aansprakelijk voor alle door [klant] gevorderde, door de toerekenbare tekortkoming van [leverancier] en/of het onrechtmatig handelen van [leverancier] geleden schade en zonder dat de beperking van de aansprakelijkheid als opgenomen in de FENIT voorwaarden van toepassing is, nu deze schade is ontstaan door opzet of grove schuld van [leverancier]. [Leverancier] komt ook geen beroep toe op de exoneratiebepaling in de FENIT voorwaarden, aldus [klant]; dat zou in strijd zijn met de (zowel de beperkende als aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Bovendien, aldus [klant], ziet deze exoneratiebepaling niet op buitencontractuele aansprakelijkheid van [leverancier]. In ieder geval is [leverancier] aansprakelijk voor de door [klant] geleden directe schade als bedoeld in artikel 10.1 en 10.2 van de FENIT voorwaarden. Tot slot vindt [klant] dat de exoneratiebepaling vernietigbaar is op grond van artikelen 6: 233 sub a BW en 6: 237 sub f BW.

Het verweer en de vorderingen van [leverancier]

5.1 [Leverancier] heeft de sub 4 geformuleerde stellingen van [klant] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

5.2 Volgens [leverancier] is fase I in feite af: alleen het geluid is nog niet 100%, maar 99% en heeft de 12tp/mpdlpim6sd van de server nog slechts te maken met een paar schoonheidsfoutjes (ook 99% af). Fase II is bijna af: alleen stand by is voor 50% klaar, het zappen voor 90% en voor wat betreft de ethernet interface (95% af) dient eerst de leverancier daarvan goed werkende hardware op te leveren. Fase III is volgens [leverancier] ook af.

5.3 Volgens [leverancier] is zij niet tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, aangezien het niet halen van de oorspronkelijk en/of nader overeengekomen planning niet aan haar is toe te rekenen, maar aan de (gebreken in de) producten die door derden aan [klant] zijn geleverd.

[Leverancier] is ter zake geen resultaatsverplichting aangegaan en is niet aansprakelijk voor vertragingen. [Leverancier] verwijst in dat verband ook naar de passage in de eerste alinea van Overeenkomst II waar nadrukkelijk is bepaald dat [leverancier] niet aansprakelijk is voor het niet halen van de deadline van 1 juli waar [leverancier] hierbij afhankelijk is van derden. Ook tijdens de bespreking, 11 mei 2005, heeft [leverancier] nu juist nadrukkelijk aangegeven dat ten aanzien van die 17 weken de nodige voorbehouden zijn gemaakt in verband met de afhankelijkheid van derden. Volgens [leverancier] was het kerktelefonie- project een zeer complex project waarbij op voorhand niet te voorspellen was tegen welke problemen men zou aanlopen. De opgelopen vertragingen zijn uitsluitend veroorzaakt door de problemen in of met betrekking tot de hardware en software van derden, waaronder ook de open source software verstaan moet worden. Open source software wordt “As is” beschikbaar gesteld; het oplossen van bugs valt onder de verantwoordelijkheid van [klant], althans niet onder het risico en de verantwoordelijkheid van [leverancier]. [Klant] is een deskundige opdrachtgever die zelf het concept heeft bedacht en zelf voor het te ontwikkelen kerktelefoonsysteem de contracten heeft gesloten voor door haar gekozen producten met door haar gekozen, andere toeleveranciers; [leverancier] was geen hoofdaannemer.

5.4 De problemen zijn, aldus nog steeds [leverancier], veroorzaakt door de omzetting van intel/Openbrick platform naar een uClinux/BlackFin platform, welke omzetting door [klant] werd voorgeschreven omdat dat goedkoper was.

5.5 [Leverancier] heeft zeer haar best gedaan om ondanks al die problemen toch nog een werkend systeem op te leveren; daarvoor heeft zij in de periode juni 2004/februari 2006 4440 extra uren besteed aan het project.

5.6 Tegen de gevraagde ontbinding als zodanig verzet [leverancier] zich niet; ook [leverancier] wil dat de overeenkomst ontbonden wordt, zij het op andere gronden. Volgens [leverancier] kan [klant] de op grond van Overeenkomst I betaalde vergoedingen niet terugvorderen, nu alleen Overeenkomst II ontbonden wordt. Ook kan geen terugbetalinggevorderd worden van dat deel dat nog niet betaald is, volgens

[leverancier] een bedrag van € 12.661,00.

5.7 Ook de vordering tot schadevergoeding (ad € 400.000,00) dient afgewezen te worden volgens

[leverancier], onder meer omdat het indirecte schade betreft en [leverancier] daarvoor, op grond van de FENIT voorwaarden, niet aansprakelijk is. Ook is het bestaan en de hoogte van de schade niet aangetoond door [klant] en heeft [klant] onvoldoende gedaan om die schade te beperken. En als er al sprake zou zijn van aansprakelijkheid kan die niet eerder dan 8 april 2005 zijn ontstaan omdat toen pas [leverancier] in verzuim zou zijn geraakt. Voor directe schade zou de aansprakelijkheid van [leverancier], voor zover zij al aansprakelijk zou zijn, beperkt zijn tot maximaal de voor de overeenkomst bedongen prijs ex BTW. Tot slot, aldus nog steeds [leverancier], gaat [klant] er in haar vordering geheel aan voorbij dat partijen in Overeenkomst II nu juist zijn overeengekomen af te zien van enig recht op schadevergoeding met betrekking tot de periode tot 16 juni 2004.

5.8 [Leverancier] betwist dat er harerzijds sprake zou zijn geweest van opzet of grove schuld. Er is geen sprake van moedwil. Zij heeft juist zelf veel extra kosten gemaakt om [klant] ter wille te zijn. gezien de complexiteit van het project, is er ook geen sprake van bewuste roekeloosheid. De problemen waren niet te voorzien, vooral omdat deze zich voordeden in de producten van derden.

5.9 Van onrechtmatig handelen door [leverancier] is volgens [leverancier] geen sprake. [Klant] heeft ook niet duidelijk gemaakt waaruit dat onrechtmatig handelen dan zou bestaan. Ook op grond daarvan kan er dus geen verplichting tot schadevergoeding zijn voor [leverancier].

5.10 [Leverancier] heeft in reconventie verwezen naar hetgeen zij in conventie reeds had aangevoerd. In reconventie vordert [leverancier] op haar beurt:

a) bevrijd te worden van haar verplichtingen op grond van Overeenkomst II nu [klant] als schuldeiser zelf in verzuim is;

b) [klant] te veroordelen de op grond van Overeenkomst II nog openstaande posten ad € 12.661,00 te voldoen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en;

c) [klant] te veroordelen de extra, niet doorbelaste, uren die [leverancier] aan het project heeft moeten besteden sinds aangaan van Overeenkomst II. Deze post bedraagt € 283.264,00;

d) subsidiair vordert [leverancier] een verklaring voor recht over de omvang van de scope of work.

Het verweer van [klant] tegen de vorderingen in reconventie

5.11 [Klant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de (overige) standpunten en vorderingen van [leverancier] in reconventie en daartoe tevens verwezen naar hetgeen zij in conventie reeds had aangevoerd, zoals hiervoor beschreven. Voorts heeft [klant] nog het volgende aangevoerd.

5.12 De huidige status van het product komt nog steeds niet in de buurt van wat is overeengekomen. Het is niet geschikt voor gebruik op de consumentenmarkt. Van schuldeisersverzuim is geen sprake. Ook de daarvan afgeleide vorderingen tot vergoeding van extra uren moeten dus afgewezen worden. Er zijn nooit afspraken voor meerwerk gemaakt, terwijl, zoals in Overeenkomst II bepaald, dat wel vereist is. De vordering tot betaling van openstaande facturen ad € 12.661,00 moet ook afgewezen worden omdat er geen facturen open staan. De vorderingen van [leverancier] in reconventie dienen dan ook afgewezen te worden.

Beoordeling

6.1 Nadat een vertraging van bijna een jaar was ontstaan in de uitvoering van Overeenkomst I, zijn partijen, na onderhandelingen, een nadere overeenkomst aangegaan. In die Overeenkomst II is een deadline van twee weken afgesproken voor oplevering van een werkende, volledige kerktelefoon applicatie door [leverancier] die geschikt is voor de consumentenmarkt. In de periode voorafgaand aan het aangaan van Overeenkomst II en in het kader van de uitvoering van Overeenkomst I, heeft [leverancier] zich een oordeel kunnen vormen over de functionaliteit en werking van de hardware en software van derden die door [klant] was aangeschaft. Indien naar mening van [leverancier] met die producten nooit een werkend systeem met de functionaliteiten als vastgelegd in Overeenkomst II gerealiseerd zou kunnen worden, zoals zij in deze procedure heeft gesteld, had [leverancier] deze Overeenkomst II niet moeten aangaan, of had [leverancier] althans [klant] ter zake moeten adviseren andere producten te gebruiken. Dat heeft [leverancier] niet gedaan. [Leverancier] heeft zich daarentegen - desondanks - verplicht binnen twee weken een volledig werkend systeem op te leveren, geschikt voor de consumentenmarkt. De door [leverancier] in deze procedure opgeworpen stelling dat het om een zeer complex project ging, waar vooraf niet valt in te schatten wat de doorlooptijd zou zijn, verhoudt zich ook niet met deze door [leverancier] overeengekomen korte oplevertermijn. Dat [klant] zelf ook deskundig is en zelf de contracten heeft gesloten voor de hardware en software van derden, doet niets af aan het feit dat [leverancier] zich verplicht heeft om binnen een bepaalde termijn een werkend systeem op te leveren.

6.2 [Leverancier] heeft die deadline niet gehaald, hoewel zij daartoe gehouden was. [Klant] heeft naar aanleiding hiervan echter geen ingebrekestelling gestuurd al dan niet onder aanzegging van een vordering tot schadevergoeding of ontbinding van de overeenkomst. Na het verstrijken van deze deadline is het project door partijen gecontinueerd.

6.3 Op 18 oktober 2004 heeft [klant] [leverancier] voorgesteld om op uiterlijk 25 oktober 2004 fase I opgeleverd te hebben, onder verbeurte van een boete. Niet is gebleken dat [leverancier] dit voorstel heeft geaccepteerd. Dit voorstel kan ook niet beschouwd worden als een ingebrekestelling als bedoeld in de tussen partijen overeengekomen FENIT voorwaarden.

6.4 Tegen de stelling van [leverancier] dat steeds vertraging in de oplevering is ontstaan doordat de producten die [klant] van de derde-leveranciers had betrokken, niet goed functioneerden, heeft [klant] gemotiveerd verweer gevoerd en genoegzaam aangetoond dat vanaf oktober/november 2004 er geen sprake meer was van problemen in of met producten van derden. [Leverancier] heeft daarentegen haar stelling, dat ook na die periode problemen in of met de producten van derden vertraging in de oplevering hebben veroorzaakt, niet onderbouwd.

6.5 Op 17 maart 2005 heeft [klant] [leverancier] - deugdelijk - in gebreke gesteld en een termijn gesteld tot 8 april 2005 voor oplevering van fase I en aanspraak gemaakt op vergoeding van schade indien deze termijn niet gehaald zou worden. Op 8 april 2005 was fase I niet voltooid. [Leverancier] verkeert derhalve vanaf 8 april 2005 in verzuim. [Klant] is daarna en tot aan deze procedure aanspraak blijven maken op nakoming en [leverancier] heeft nog werkzaamheden verricht en ook nog nadere termijnen van oplevering genoemd, maar tot oplevering van een werkend, volledig kerktelefoon applicatie is het nooit gekomen. De vordering tot ontbinding kan derhalve op grond daarvan toegewezen worden.

6.6 Met het aangaan van Overeenkomst II hebben partijen Overeenkomst I op onderdelen slechts aangevuld en gewijzigd, waarbij het onderwerp van overeenkomst, ontwikkeling en levering van een kerktelefoon applicatie, gelijk is gebleven. Overeenkomst II is dan ook te beschouwen als een aanvulling op Overeenkomst I. Ontbinding en de gevolgen daarvan hebben zowel betrekking op Overeenkomst I als II.

6.7 Als gevolg van de ontbinding dienen de reeds ontvangen prestaties ongedaan gemaakt te worden. Uit hoofde van Overeenkomst I heeft [leverancier] [klant] op 30 juli 2003 gefactureerd voor € 6.000,00 ex BTW; uit hoofde van Overeenkomst II op 18 juni 2004 voor een bedrag van € 5.500,00 ex BTW, op 29 juli 2004 voor een bedrag van € 10.000,00 ex BTW en eveneens op 29 juli voor een bedrag van € 6.000,00 ex BTW, totaal derhalve voor Overeenkomsten I en n € 27.500,00 ex BTW. Van dat bedrag heeft [klant] €

3.500,00 ex BTW onbetaald gelaten.

6.8 [Leverancier] heeft niet inhoudelijk betwist, anders dan dat zij het recht op ontbinding heeft betwist, dat de voor haar werkzaamheden door [klant] betaalde bedragen integraal terugbetaald moeten worden. [Leverancier] zal dan ook veroordeeld worden tot creditering van een bedrag van € 27.500,00 ex BTW.

Voorts is [leverancier] de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van betaling van de (onderliggende) bedragen door [klant] aan [leverancier].

6.9 Daarnaast heeft [leverancier] nog voor een bedrag van € 19.500,00 aan [klant] in rekening gebracht voor hardware en software. Ook daarvan vordert [klant] terugbetaling. De levering hiervan was geen onderwerp van Overeenkomst I en/of II maar hangt daarmee dermate nauw samen dat ontbinding van Overeenkomst I en II naar oordeel van arbiters tevens tot ontbinding van de overeenkomsten tot levering van deze hardware en software dient te leiden. Derhalve zal [leverancier] ook veroordeeld worden tot creditering van een bedrag van € 19.500,00 ex BTW. Voorts is [leverancier] de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van betaling van de (onderliggende) bedragen door [klant] aan [leverancier]. [Leverancier] heeft reeds verklaard bereid te zijn deze hardware en software aan [klant] te retourneren.

6.10 Voor wat betreft de vordering van [klant] tot vergoeding van haar schade, wordt het

volgende overwogen.

6.11 Partijen hebben expliciete afspraken gemaakt over (beperking van de) aansprakelijkheid van [leverancier] in de Overeenkomst II. Daarnaast is - de facto in beide Overeenkomsten - toepasselijkheid van de FENIT voorwaarden overeengekomen, met daarin de hiervoor bij 3.5 genoemde bepalingen over beperking van de aansprakelijkheid. [Klant] heeft daarbij gehandeld in de uitoefening van haar bedrijf; een bedrijf waarin zij grote investeringen heeft gedaan, zoals uit het door [klant] overgelegde investeringsoverzicht blijkt. Een beroep van [leverancier] op de toepasselijkheid van deze bedingen is naar oordeel van arbiters dan ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, noch zijn deze bedingen vernietigbaar

6.12 Op 5 januari 2005 heeft [klant] aanspraak gemaakt op schadevergoeding ad € 15.000,00 wegens omzetderving. De genoemde omzetschade van €15.000,00 komt op grond van de FENIT voorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking.

6.13 Er is niet gebleken dat [klant] op enig moment, anders dan in deze procedure, de door haar gestelde schade na het ontstaan ervan schriftelijk heeft gemeld bij [leverancier], terwijl het zo spoedig mogelijk en schriftelijk melden daarvan als voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is overeengekomen. Reeds om die reden komt de (overigens of meer) door [klant] in deze procedure gevorderde schade, niet voor vergoeding in aanmerking.

6.14 Ook voor vergoeding van schade op grond van onrechtmatige daad is geen plaats, nu deze op grond van artikel 10 lid en 1 en 10 lid 2 van de tussen partijen overeengekomen FENIT voorwaarden, niet voor vergoeding in aanmerking komt.

6.15 Ook het beroep van [klant] op opzet of grove schuld aan de kant van [leverancier] faalt. [Leverancier] heeft in deze procedure aannemelijk gemaakt dat zij vele (niet betaalde) uren heeft besteed om - zij het

vergeefs - problemen op te lossen. Dat [leverancier] naar mening van arbiters [klant] bij het aangaan van Overeenkomst II beter had moeten informeren over de onzekerheden en complexiteit die zij kennelijk voorzag, maakt nog niet dat er sprake is van grove schuld of bewuste roekeloosheid aan de kant van [leverancier].

6.16 De vordering van [klant] tot vergoeding van schade zal dan ook afgewezen worden.

6.17 Nu [leverancier] heeft verklaard de door [klant] aan haar ter beschikking gestelde hardware en software en alle door [leverancier] in het kader van dit project geproduceerde software op eerste verzoek van [klant], om niet aan [klant] over te zullen dragen, kan de vordering van [klant] op dat punt toegewezen worden. Gezien deze toezegging van [leverancier] zullen arbiters daaraan geen dwangsom verbinden.

6.18 Nu de Overeenkomsten ontbonden zijn op grond van de vordering van [klant] wegens verzuim aan de kant van [leverancier], hoeven de reconventionele vorderingen sub a, b en d van [leverancier] verder geen bespreking meer.

6.19 Ten aanzien van meerwerk zijn partijen overeengekomen dat daarvan pas sprake kan zijn indien daartoe eerst expliciete afspraken zijn gemaakt. Daarvan is onvoldoende gesteld of gebleken in deze procedure voor wat betreft de door [leverancier] gevorderde (overigens nimmer gefactureerde) bedragen.

De kosten van de procedure

7.1 Als grotendeels in het gelijk gestelde partij heeft [klant] in beginsel recht op vergoeding van de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand. [Klant] heeft arbiters gevraagd daartoe een bedrag vast te stellen. Gezien de hoogte van het bedrag van dat deel van de vordering dat is toegewezen en de omvang van de in deze procedure ingediende stukken, vinden arbiters een bedrag van € 10.000,00 ex BTW redelijk.

7.2 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op € 20.200,00 (ex BTW) aan honorarium voor arbiters en op € 4.674,00 (ex BTW) aan administratiekosten, benevens € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de SGOA. Het totaal van deze bedragen ad € 25.684,00 ex BTW) dient te worden overgemaakt op de rekening van de SGOA te Rijswijk. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl. BTW). Als in het ongelijk gestelde partij dient [leverancier] deze kosten te betalen. De betaalde registratiekosten voor elk der partijen ad € 405,00 (ex. BTW) dienen partijen zelf te dragen.

7.3 De bedragen die reeds door partijen ter zake bij de SGOA in depot zijn gestort, zullen verrekend worden met hetgeen partijen dienen te betalen aan de SGOA op grond van dit vonnis.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande komen arbiters tot de volgende uitspraak:

RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

In conventie:

1. Veroordeelt [leverancier] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de heer [klant], t.h.o.d.n. [klant], te betalen een bedrag van € 51.765,00 (eenenvijftigduizend zevenhonderdvijfenzestig euro) inclusief

BTW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de betaling van de onderliggende bedragen door [klant] aan [leverancier] tot aan de dag der algehele voldoening.

2. Veroordeelt [leverancier] om binnen 15 (vijftien) dagen na het ten deze te wijzen vonnis aan [klant] te overhandigen alle door [klant] aan haar ter beschikking gestelde hardware, waaronder de Blackfin ontwikkelomgeving / toolkit (de [naam hardware-leverancier] hardware en [naam software] software) en alle door [leverancier] voor [klant] ontwikkelde software.

Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

In reconventie:

Ontzeggen [leverancier] haar vorderingen.

In conventie en reconventie voorts:

Veroordelen [leverancier] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de heer [klant], t.h.o.d.n. [klant] te vergoeden een bedrag van € 10.000,00 ex BTW wegens een redelijke bijdrage in de kosten van juridische bijstand ter verkrijging van haar recht en ter verweer van de door [leverancier] tegen [klant] ingestelde vorderingen. Stellen de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal

€ 20.200,00 (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiters en € 4.674,00 (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 810,00 (ex BTW) aan registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 95,00 (incl.

BTW). Verstaat dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend, hetgeen betekent dat [leverancier] ter zake nog € 12.617,00 (ex BTW) aan [klant] dient te vergoeden. Als in het ongelijk gestelde partij dient [leverancier] de kosten van deponering ad € 95,00 incl BTW te vergoeden aan de Stichting Geschillenoplossing

Automatisering.

Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te ‘ s-Gravenhage op 20 juli 2006.

[arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]