Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
  • SGOA kan nu ook uw ICT-rechtelijke incompany training verzorgen! Lees verder voor meer informatie over de invulling.

    LEES VERDER

  • Vandaag is de tweede SGOA Signaal van 2018 verzonden, een online nieuwsbrief met onderwerpen die voor ICT-conflictmanagement van belang zijn! Wilt u het SGOA Signaal ook ontvangen? of de laatste versie lezen?

    AANMELDEN
    LEZEN

  • 1 november staat de nieuwe SGOA Academy op de planning. Deze editie gaat in op IT en Privacygeschillen. Komt u ook? Schrijf in voor 1 oktober en ontvang 10% korting!

    INSCHRIJVEN

  • SGOA start met 'Privacy & Security Kamer'. Nieuwsgierig geworden? Lees hier snel verder!

  • De SGOA is, als gespecialiseerde geschilleninstantie op het gebied van IT, het platform bij uitstek om conflicten en geschillen over IT-security te behandelen…

    LEES VERDER

Vonnis 10: Remote back-up faciliteit

Vonnis 10: Remote back-up faciliteit

ARBITRAAL VONNIS

In de zaak van:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtnemer], gevestigd te [plaats],

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

gemachtigde: [gemachtigde opdrachtnemer], advocaat te [plaats]

tegen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [opdrachtgever], gevestigd te [plaats],

verweerster in conventie, eiseres in reconventie,

gemachtigde: [gemachtigde opdrachtgever], advocate te [plaats],

heeft de arbiter,

[arbiter], wonende te [woonplaats],

het volgende arbitraal vonnis gewezen.

Zowel in conventie als in reconventie:

De procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het Inleidend Verzoek met 1 productie de dato 28 maart 2006;

- het Kort Antwoord met 3 producties de dato 21 april 2006;

- de benoeming van arbiter de dato 31 mei 2006;

- de Memorie van eis met 8 producties de dato 27 juni 2006;

- de Memorie van antwoord tevens van eis in reconventie met 13 producties de dato 9 augustus 2006;

- de Memorie van antwoord in reconventie zonder producties de dato 5 september 2006;

- de mondelinge behandeling op 5 oktober 2006;

- de pleitnota van de advocaat-gemachtigde van [opdrachtnemer] met nog één op 2 oktober 2006 verstuurde productie;

- de pleitnota van de advocaat-gemachtigde van [opdrachtgever].

1.2 Ter zitting op 5 oktober 2006 was aanwezig eiseres in conventie, vertegenwoordigd door haar directeur [A], alsmede de raadsman van [opdrachtnemer] [gemachtigde opdrachtnemer]. Aan de zijde van [opdrachtgever] waren namens [opdrachtgever] aanwezig [K], voormalig statutair directeur van [opdrachtgever], alsmede [L], voormalig hoofd technische support groep van [opdrachtgever] en [M], voormalig projectmedewerker IT van [opdrachtgever] en tot slot de raadsvrouwe van [opdrachtgever], [gemachtigde opdrachtgever]. Namens de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: de Stichting) was tevens aanwezig [X], als secretaris.

Toepasselijkheid reglement en de bevoegdheid van arbiter

2.1 In de tussen partijen op 29 april 2005 gesloten overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) is, samengevat, in artikel 18 lid 2 bepaald dat geschillen worden opgelost middels arbitrage bij de Stichting en volgens het arbitragereglement van de Stichting.

2.2 [Opdrachtgever] stelt zich met een beroep op artikel 3 lid 2 van het arbitragereglement primair op het standpunt dat de Stichting het verzoek niet in behandeling kan nemen aangezien de vordering van [opdrachtnemer] op nihil moet worden gesteld. De vordering moet op nihil worden gesteld, aldus [opdrachtgever], aangezien het gevorderde bedrag bestaat in vergoeding van reputatieschade en winstderving, waarvoor de aansprakelijkheid nu juist contractueel is uitgesloten.

2.3 Aangezien op grond van het reglement geschillen niet in behandeling worden genomen door de Stichting indien de ingestelde hoofdvordering minder dan € 2.500,-- beloopt en dus niet bepalend is welk deel van die vordering al dan niet toegewezen wordt, heeft de Stichting het geschil in behandeling mogen nemen, daar de hoofdvordering van [opdrachtnemer] meer dan de gestelde ondergrens beloopt.

2.4 Aan arbiter komt op grond van artikel 18 lid 2 van de sub 2.1 genoemde Overeenkomst

bevoegdheid toe ten aanzien van het geding in conventie. De tegenvordering van [opdrachtgever] is gebaseerd op beweerde niet-nakoming door [opdrachtnemer] uit hoofde van de hiervoor sub 2.1 genoemde Overeenkomst. De vordering en tegenvordering zijn aldus gebaseerd op dezelfde arbitrale overeenkomst. Beide partijen hebben de SGOA verder schriftelijk verzocht niet drie, maar één arbiter aan te wijzen.

2.5 Nu de arbiter in overeenstemming met dit tussen partijen overeengekomen reglement is benoemd, is zij bevoegd in dit geschil de partijen bindende beslissingen te nemen.

De vaststaande feiten

3.1 Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting staat tussen partijen in deze procedure het volgende vast.

3.2 [Opdrachtnemer] is een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden en leveren van diensten op het gebied van storage, uitwijk en disaster recovery.

3.3 [Opdrachtgever] is een organisatie die zich richt op het leveren van online diensten aan [beschrijving marktsegment waarop opdrachtgever handelt]. [Opdrachtgever] is hangende het geschil tussen partijen een 100% dochteronderneming van [bedrijf A] geworden.

3.4 Op 29 april 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan [opdrachtnemer] aan [opdrachtgever] een remote back-up faciliteit beschikbaar zou stellen voor de klanten van [opdrachtgever] en de benodigde programmatuur zou leveren om de back-ups te realiseren. [Opdrachtgever] zou het netwerk van [opdrachtgever] beschikbaar stellen voor transport van de data. Daarbij heeft [opdrachtnemer] zich verder verplicht de nodige werkzaamheden dan wel de nodige informatie te verschaffen teneinde met de back-up dienst van start te kunnen gaan. [Opdrachtgever] heeft zich verplicht de nodige medewerking te verlenen en zover mogelijk [opdrachtnemer] van de nodige informatie te voorzien voor een behoorlijke uitvoering van de Overeenkomst.

3.5 Partijen hebben geen uitdrukkelijke afspraken gemaakt over de taakverdeling bij en de verantwoordelijkheid voor het tot stand brengen van een werkende koppeling tussen het back-up systeem

van [opdrachtnemer] en het netwerk [van opdrachtgever] door middel van een [opdrachtgever]-lijn (hierna: de [opdrachtgever]-lijn] op het [XXX] Cyber Centre (welke koppeling feitelijk door [bedrijf A] tot stand moet worden gebracht). De [opdrachtgever]-lijn is bij [bedrijf A] aangevraagd door [opdrachtgever]. Zowel [opdrachtgever] als [opdrachtnemer] hebben elk afzonderlijk een (concept) projectplan geschreven. In deze plannen wordt weliswaar melding gemaakt van (de noodzaak tot het) tot stand brengen van deze koppeling, maar geen van beide plannen is door beide partijen getekend. Uit hetgeen ter zitting door partijen naar voren is gebracht, is gebleken dat deze plannen niet getekend zijn omdat partijen het over de inhoud van elkaars plannen uiteindelijk niet eens zijn geworden. In haar eigen projectplan heeft [opdrachtgever] opgenomen dat [M] van [opdrachtgever] de [opdrachtgever]-lijn zal aanvragen bij [bedrijf A] en dat het koppelen door “[M]/[opdrachtnemer]” zal worden uitgevoerd.

3.6 Partijen hebben in de Overeenkomst uitdrukkelijke afspraken gemaakt over beperking en uitsluiting van de aansprakelijkheid van partijen wegens toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de Overeenkomst. Die aansprakelijkheid is beperkt tot directe schade en dan tot maximaal € 100.000,- per gebeurtenis of reeks van samenhangende gebeurtenissen. De aansprakelijkheid voor indirecte schade, waaronder partijen mede verstaan gevolgschade, gederfde winst en gemiste besparingen, is voor elk der partijen expliciet uitgesloten. Tot slot zijn partijen in dit verband overeengekomen dat aansprakelijkheid pas ontstaat indien de schadelijdende partij de andere partij in gebreke stelt en die ander een redelijke termijn stelt voor zuivering van de tekortkoming en de ander ook daarna tekort blijft schieten in de nakoming.

3.7 De Overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar vanaf ondertekening, waarbij de Overeenkomst conform artikel 14 lid 2 kon worden opgezegd door middel van een brief die uiterlijk negentig dagen voor het verstrijken van de overeengekomen duur door de wederpartij moet zijn ontvangen. In appendix 1 van de Overeenkomst is verder nog op initiatief van [opdrachtgever], op grond van twijfels die [opdrachtgever] had naar aanleiding van tests voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst, opgenomen:

“overige condities:

- bij 2 vestigingen wordt een test opgezet; te weten [bedrijf B] te [plaats] en 1 andere, nader door [bedrijf C] te benoemen apotheek.

Mocht onverhoopt blijken uit de test dat de doelstellingen van beide partijen niet gerealiseerd kunnen worden dan zal dit contract geen doorgang vinden en ongedaan gemaakt worden. (..)”

3.8 Uit hetgeen onder meer ter zitting nog naar voren is gebracht, hebben partijen beoogd geen andere tussentijdse beëindigingsmogelijkheid (anders dan op grond van een toerekenbare tekortkoming, faillissement, surseance van betaling, liquidatie en beëindiging van ondernemingsactiviteiten als bedoeld in artikel 15 van de Overeenkomst) overeen te komen dan als bepaald in deze appendix 1. [Opdrachtgever] heeft een mogelijkheid willen opnemen om de Overeenkomst te beëindigen indien de tests daartoe aanleiding zouden geven. [Opdrachtnemer] heeft daarbij verklaard geen bezwaar te hebben gehad tegen een dergelijke bepaling aangezien zij ervan overtuigd was dat de tests zouden slagen.

3.9 In de Overeenkomst is tot slot bepaald dat ieder der partijen gerechtigd is tot ontbinding indien de andere partij ook na schriftelijke sommatie stellende een redelijke termijn in gebreke blijft haar verplichtingen na te komen.

3.10 [Opdrachtgever] heeft, als contractspartij van [bedrijf A], de [opdrachtgever]-lijn aangevraagd bij [bedrijf A]. Op 10 juni 2005 is de [opdrachtgever]-lijn opgeleverd door [bedrijf A]. Op of omstreeks 27 juni 2005 is mededeling gedaan door [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] dat de koppeling was aangemaakt door [bedrijf A] op het Cyber centre, doch eind juni 2005 was nog steeds geen sprake van een

operationele koppeling. De eerste helft van juli 2005 hebben beide partijen getracht te achterhalen wat daarvan de oorzaak was.

3.11 Op 5 juli 2005 heeft [L] van [opdrachtgever] een e-mail gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin onder meer is vermeld: “voor mij is onduidelijk wie waar verantwoordelijk voor is en wie controleert de voortgang.” En “weet jij wanneer we met testen kunnen beginnen? Ik hoop dat we eind juli tot een product kunnen komen.”

3.12 In de periode tot 13 juli 2005 zijn de tests als bedoeld in appendix 1 niet uitgevoerd aangezien de koppeling als hiervoor bedoeld (nog) niet tot stand was gekomen. Wel is een test bij [opdrachtnemer] uitgevoerd waarin de snelheid van datatransmissie is beoordeeld en heeft [opdrachtgever] een synthetische test uitgevoerd waarin de snelheid van de datatransmissie is beoordeeld.

3.13 Op 13 juli 2005 heeft [M] van [opdrachtgever] een e-mail gestuurd aan [bedrijf A] met het verzoek om een actie van [bedrijf A] aangezien het niet was gelukt om de verbinding tussen de kabinetten van [opdrachtnemer] en [opdrachtgever] in het [XXX] Cyber centre operationeel te krijgen. Daarbij gaf [M] verder nog aan: “we willen graag verder met deze koppeling.”

3.14 Eveneens op 13 juli 2005 heeft [K] van [opdrachtgever] een brief gestuurd aan [opdrachtnemer] waarin hij aangaf dat nog geen testsituatie was gerealiseerd en dat [opdrachtgever] geen antwoord kreeg van [opdrachtnemer] op vragen, waarbij [K] concludeerde: “Een en ander is voor ons reden het vertrouwen in het gehele project te verliezen en de overeenkomst te ontbinden.”

3.15 Op 19 juli 2005 bleek het [opdrachtnemer] dat de [opdrachtgever]-lijn niet meer beschikbaar was.

3.16 Op 27 juli 2005 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen (directies van) partijen, waarin door [opdrachtnemer] getracht is het project weer vlot te trekken. [Opdrachtgever] heeft naar aanleiding van dat gesprek en een e-mail daags daarna waarin [opdrachtnemer] voorstelde een nieuw plan van aanpak op te stellen, [opdrachtnemer] telefonisch (nogmaals) laten weten dat het vertrouwen te zeer was geschaad om het project nog te kunnen voortzetten. Op 13 september 2005 heeft wederom een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarbij [opdrachtnemer] [opdrachtgever] - tevergeefs - heeft verzocht haar besluit te herzien. Op 3 oktober 2005 heeft [opdrachtnemer] door middel van een brief van haar advocaat [opdrachtgever] gesommeerd binnen 8 dagen te bevestigen dat [opdrachtgever] alsnog onverwijld en zonder voorbehoud aan uitvoering van de overeenkomst mee zal werken en alsnog de lijnverbinding tot stand te brengen. [Opdrachtnemer] betwist de rechtsgeldigheid van de beëindiging op 13 juli 2005 aangezien de Overeenkomst voor de duur van drie jaar was aangegaan en [opdrachtgever] zich niet kan beroepen op de ontbindende voorwaarde aangezien de tests door toedoen van [opdrachtgever] niet door zijn gegaan. In deze brief heeft [opdrachtnemer] verder haar recht voorbehouden aanspraak te maken op schadevergoeding indien [opdrachtgever] de Overeenkomst niet zou nakomen.

3.17 In reactie daarop heeft [opdrachtgever] op 17 oktober 2005 bij schrijven van haar advocaat de Overeenkomst voor zover deze niet reeds ontbonden zou zijn door de brief van 13 juli 2005, alsnog ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

3.18 Tot slot heeft [opdrachtnemer] op 16 maart 2006 de Overeenkomst nog eens buitengerechtelijk ontbonden aangezien [opdrachtgever] persisteerde in haar weigering mee te werken aan de uitvoering van de Overeenkomst en heeft zij aanspraak gemaakt op schadevergoeding bestaande in omzetderving, voorlopig begroot op € 855.000,- en alle overige schade waaronder reputatieschade.

De vorderingen van [opdrachtnemer] en de grondslag daarvan

4.1 [Opdrachtnemer] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [opdrachtgever] te veroordelen aan [opdrachtnemer] een bedrag te betalen van € 999.999,--, strekkende tot vergoeding van de door [opdrachtnemer] geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 24 maart 2006 tot de dag der algehele voldoening en om [opdrachtgever] te veroordelen tot de kosten van de procedure waaronder een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand overeenkomstig het arbitragereglement.

4.2 [Opdrachtnemer] stelt zich op het standpunt dat [opdrachtgever] de Overeenkomst niet had mogen ontbinden. Volgens [opdrachtnemer] is de bepaling als opgenomen in appendix 1 geen voorwaardelijke verbintenis en als het dat al wel zou zijn, dan is de voorwaarde nimmer vervuld. De in die appendix bedoelde tests hebben immers nimmer plaatsgevonden en wel door toedoen van [opdrachtgever]. In ieder geval is het niet aan [opdrachtnemer] toe te rekenen dat de koppeling op het [XXX] Cyber centre niet tot stand is gekomen. Het was de juridische verantwoordelijkheid van [opdrachtgever], althans niet die van [opdrachtnemer], om die koppeling te realiseren en een taak van beide partijen het nodige te ondernemen om de koppeling te realiseren. Aangezien de oorzaak van het niet operationeel krijgen van de koppeling niet duidelijk is geworden, is de ontbinding van 17 oktober 2005 door [opdrachtgever] evenmin rechtmatig. Daar komt bij dat [opdrachtgever] [opdrachtnemer] nooit (deugdelijk) in gebreke heeft gesteld.

4.3 De ontbinding door [opdrachtnemer] is wel rechtmatig nu [opdrachtgever] weigerde mee te werken aan uitvoering van de Overeenkomst, ook niet na ter zake deugdelijk in gebreke te zijn gesteld. [Opdrachtgever] is dus aansprakelijk voor de schade van [opdrachtnemer]. Door de ontbinding heeft de exoneratiebepaling haar gelding verloren. Subsidiair dient te gelden dat een beroep door [opdrachtgever] op deze bepaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid nu er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [opdrachtgever] bij haar weigering verder mee te werken aan de uitvoering van de Overeenkomst. De schade die [opdrachtnemer] vordert, bestaat in het positieve contractsbelang, berekend aan de hand van alle klanten waarvoor de gegevens opgeslagen zouden worden.

Het verweer en de vorderingen van [opdrachtgever]

5.1 [Opdrachtgever] heeft de sub 4 geformuleerde stellingen van [opdrachtnemer] gemotiveerd betwist dan wel een andere lezing daarvan gegeven.

5.2 [Opdrachtnemer] was verantwoordelijk voor het doen functioneren van de koppeling tussen de beide netwerken en die koppeling is nimmer (goed) tot stand gebracht en ook overigens is van de tests nagenoeg niets terecht gekomen. Bovendien liep [opdrachtnemer] begin juli 2005 al een maand achter op het tijdschema dat in het projectplan van [opdrachtgever] in samenspraak met [opdrachtnemer] was opgenomen en welke termijnen als fatale termijnen dienen te gelden. [Opdrachtnemer] is door [opdrachtgever] ter zake ook in gebreke gesteld. Verder veranderde de oplossingsrichting steeds maar en voorzag [opdrachtnemer] na diens vertrek niet in een deugdelijke vervanging van haar projectleider. Ook bleek uit de synthetische test en een test bij [opdrachtnemer] dat de snelheid waarmee de datatransmissie plaats vond, volstrekt onvoldoende was. Daardoor heeft [opdrachtgever] het vertrouwen in het project verloren en in [opdrachtnemer] volledig verloren. [Opdrachtgever] heeft om al die redenen terecht een beroep mogen doen op de ontbindende voorwaarde in appendix 1. Voor zover de Overeenkomst daardoor niet al beëindigd was, heeft [opdrachtgever] - rechtmatig - de Overeenkomst nog buitengerechtelijk ontbonden bij schrijven van 17 oktober 2005, aangezien [opdrachtgever] schade heeft geleden ten gevolge van de vertraging die zij met [opdrachtnemer] heeft opgelopen. [Opdrachtgever] is geen schadevergoeding aan [opdrachtnemer] verschuldigd in verband de ontbinding van de Overeenkomst door [opdrachtgever].

Overigens komt de door [opdrachtnemer] gevorderde schade - gederfde winst en reputatieschade - op grond van artikel 11 van de Overeenkomst, niet voor vergoeding in aanmerking.

5.3 Alle kosten van het arbitraal geschil dienen door [opdrachtnemer] betaald te worden, met name waar de aansprakelijkheid voor de schade waarvan [opdrachtnemer] vergoeding vordert, expliciet is uitgesloten in artikel 11 van de Overeenkomst.

5.4 Aangezien [opdrachtnemer] tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, heeft [opdrachtgever] kosten moeten maken bestaande in leegloopkosten van haar medewerkers en van de medewerkers van [bedrijf C] (de voormalige bestuurder en moedermaatschappij van [opdrachtgever]) ad in totaal € 7.307,50. Die kosten moet [opdrachtnemer] vergoeden.

Het verweer van [opdrachtnemer]

6.1 Er is geen juridische grondslag voor de tegenvordering van [opdrachtgever], aldus [opdrachtnemer]. Indien immers de ontbindende voorwaarde is ingegaan, is de Overeenkomst daardoor beëindigd en is er geen ruimte meer voor schadevergoeding in verband met het niet uitvoeren van de Overeenkomst door [opdrachtnemer]. Er is ook geen sprake van een onrechtmatige daad. Het causale verband ontbreekt en [opdrachtgever] heeft de vordering niet deugdelijk gespecificeerd en voert zelfs uren op die zij besteed heeft voor het aangaan van de Overeenkomst. De vordering van [opdrachtgever] dient dan ook afgewezen te worden.

Beoordeling

7.1 Partijen hebben, zoals uit het verhandelde ter zitting nog is gebleken, anders dan de ontbinding als bedoeld in artikel 15 van de Overeenkomst, slechts één mogelijkheid van tussentijdse beëindiging afgesproken en wel die als bepaald in appendix 1.

7.2 Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht en uit het verhandelde ter zitting, houdt arbiter het er voor dat partijen in de gegeven omstandigheden met deze bepaling in appendix 1 hebben beoogd een ontbindende voorwaarde overeen te komen, waarmee de toekomstige onzekere gebeurtenis bestaat in het niet slagen van de tests in die zin dat uit de tests blijkt dat de doelstellingen van beide partijen niet gerealiseerd kunnen worden. Arbiter concludeert voorts uit het verhandelde ter zitting, in het bijzonder uit antwoorden van de raadsvrouwe van [opdrachtgever] op bij herhaling door het scheidsgerecht gestelde vragen, dat partijen hebben beoogd het wettelijke recht van opdrachtgever tot beëindiging van de opdracht als bedoeld in artikel 7:408 lid 1 BW, welke bepaling het karakter van regelend recht heeft, uit te sluiten.

7.3 Om een beroep te kunnen doen op de ontbindende voorwaarde behoren de tests derhalve uitgevoerd te zijn, of zou tijdens het uitvoeren van de tests moeten blijken dat die doelstellingen nimmer gehaald zullen kunnen worden waardoor de tests verder afgebroken kunnen worden. Het functioneren van de koppeling was een voorwaarde voor het kunnen uitvoeren van de tests. Nu op 13 juli 2005 de koppeling tussen beide netwerken (nog) niet tot stand was gekomen, was met het testen als bedoeld in de clausule in appendix 1 op 13 juli 2005 nog niet begonnen. De oorzaak van het niet functioneren van de koppeling was op dat moment tussen partijen ook (nog) niet duidelijk. Op dat moment stond ook niet vast dat die koppeling nimmer tot stand zou kunnen komen; om dat probleem op te lossen was juist diezelfde dag door [opdrachtgever] nog een e-mail gestuurd aan [XXX] Cyber centre. De ontbindende voorwaarde kon derhalve op dat moment nog niet zijn vervuld, waarbij dan een beoordeling van de volgende vraag, namelijk wat dan precies de “doelstellingen van beide partijen” waren, verder achterwege kan blijven. Hoewel [opdrachtgever], al dan niet op terechte gronden, op 13 juli 2005 het vertrouwen had verloren in het gehele project, is het ontbreken van vertrouwen als zodanig geen geldige grond voor [opdrachtgever] om de ontbindende voorwaarde in te roepen of de Overeenkomst te beëindigen of te ontbinden. Indien

[opdrachtgever] ook op andere gronden de ontbindende voorwaarde had willen kunnen inroepen, had het op haar weg gelegen daartoe het nodige op te (doen) nemen in appendix 1 met name gezien haar reeds voor contractondertekening bestaande twijfels over de haalbaarheid van het project.

7.4 Vervolgens is de vraag of [opdrachtgever] de Overeenkomst buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden door middel van een brief van haar advocaat de dato 17 oktober 2005 (welke brief door [opdrachtgever] niet is overgelegd). Op grond van artikel 15.1 van de Overeenkomst heeft ieder der partijen het recht de Overeenkomst te beëindigen indien de andere partij, ook na schriftelijke sommatie stellende een redelijke termijn, in gebreke blijft haar verplichtingen na te komen. De e-mail van 5 juli 2005 van [opdrachtgever] aan [opdrachtnemer] kan niet beschouwd worden als een dergelijke sommatie nu daarin door [opdrachtgever] op geen enkele manier een termijn wordt gesteld aan [opdrachtnemer] om alsnog aan haar contractuele verplichtingen te voldoen, noch wordt duidelijk gemaakt in de nakoming van welke verplichting [opdrachtnemer] tekort schoot en welk verzuim gezuiverd moest worden.

7.5 Hoewel de wet voorziet in de mogelijkheid een overeenkomst te ontbinden zonder voorafgaande ingebrekestelling, heeft arbiter het bepaalde in artikel 15.1 van de Overeenkomst opgevat in die zin dat ontbinding in verband met een toerekenbare tekortkoming slechts mogelijk is na sommatie en termijnstelling. In dit geval is dat ook een redelijke eis aangezien nakoming door [opdrachtnemer] nog steeds mogelijk was, althans niet vast stond dat nakoming niet meer mogelijk was en [opdrachtnemer] verder duidelijk had gesteld juist wel te willen nakomen. Door [opdrachtgever] is over de brief van 17 oktober 2005 slechts gesteld dat, in reactie op de brief van 3 oktober 2005 van [opdrachtnemer], [opdrachtgever] door middel van deze brief de Overeenkomst alsnog heeft ontbonden voor zover die nog niet door de brief van 13 juli 2005 ontbonden zou zijn. De brief van 17 oktober 2005 was slechts bedoeld om de brief van 13 juli 2005 te bevestigen, niet om [opdrachtnemer] alsnog een termijn tot nakoming te geven; [opdrachtgever] wilde nu juist een einde maken aan de Overeenkomst. [Opdrachtgever] stelt ook vanaf 13 juli 2005 geen vertrouwen meer te hebben gehad in een juiste nakoming en heeft de diverse verzoeken van [opdrachtnemer] na 13 juli 2005 om alsnog tot nakoming en uitvoering te komen, afgewezen. [Opdrachtgever] heeft kort daarna ook al de [opdrachtgever]-lijn bij [bedrijf A] opgezegd, welke lijn nodig was om de koppeling tussen het netwerk [van opdrachtgever] en het back-up systeem van [opdrachtnemer] te kunnen realiseren. Er is dus door [opdrachtgever] nimmer de vereiste sommatie gestuurd alvorens zij tot ontbinding van de Overeenkomst over ging. [Opdrachtgever] heeft de Overeenkomst derhalve niet rechtmatig - te weten in strijd met artikel 15 lid 1 van de Overeenkomst alsook in strijd met artikel 6:265 BW - ontbonden.

7.6 Vervolgens is de vraag of [opdrachtnemer] de Overeenkomst heeft mogen ontbinden. Nu de Overeenkomst niet rechtmatig was ontbonden, opgezegd of anderszins tot een einde was gekomen, diende deze Overeenkomst ook na 13 juli 2005 en na 17 oktober 2005 nog nagekomen te worden door beide partijen. [Opdrachtgever] had zich op grond van artikel 4 van de Overeenkomst verplicht de nodige medewerking te verlenen voor een behoorlijke uitvoering van de Overeenkomst. Alleen [opdrachtgever] kon, als contractant van [bedrijf A], de [opdrachtgever]-lijn aanvragen. [Opdrachtgever] heeft in haar concept voor een plan van aanpak opgenomen dat zij zelf de [opdrachtgever]-lijn zou aanvragen. [Opdrachtgever] heeft de [opdrachtgever]-lijn ook feitelijk zelf en zonder bemoeienis van [opdrachtnemer] aangevraagd. [Opdrachtgever] heeft op 13 juli 2005 nog met [bedrijf A] contact opgenomen met een verzoek om een actie aangezien de koppeling nog niet werkte. [Opdrachtgever] en [opdrachtnemer] hebben gezamenlijk getracht de koppeling tot stand te brengen. Het komt arbiter op grond van die omstandigheden voor dat partijen met deze bepaling zijn overeengekomen dat [opdrachtgever] een eigen contractuele verplichting jegens [opdrachtnemer] had om de nodige acties te ondernemen om de koppeling op het [XXX] Cyber centre te (kunnen doen) realiseren. In de gegeven omstandigheden en in het bijzonder gezien de voornoemde eigen handelwijze van [opdrachtgever], is dit de uitleg die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling van artikel 4 van de Overeenkomst moeten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien van de medewerkingsplicht van [opdrachtgever]

redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [Opdrachtgever] had de [opdrachtgever]-lijn dan ook niet (reeds) op of omstreeks 19 juli 2005 mogen opzeggen bij [bedrijf A], temeer waar zij het antwoord op haar vraag van 13 juli 2005 niet meer heeft afgewacht. [Opdrachtnemer] heeft [opdrachtgever] op 3 oktober 2005 gesommeerd mee te werken aan de uitvoering van de Overeenkomst en haar dit binnen acht dagen te bevestigen. Aldus heeft [opdrachtnemer] [opdrachtgever] gesommeerd als bedoeld in artikel 15 lid 1 van de Overeenkomst. Bij hiervoor genoemde brief van 17 oktober 2005 heeft [opdrachtgever] expliciet kenbaar gemaakt niet te zullen nakomen. [Opdrachtnemer] heeft derhalve de Overeenkomst op 16 maart 2006 mogen ontbinden. Daarmee ligt ook de door [opdrachtgever] ingestelde reconventionele vordering voor afwijzing gereed.

7.7 Tot slot moet nog de vraag beantwoord worden of de door [opdrachtnemer] gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt.

7.8 In artikel 11 lid 4 van de Overeenkomst is aansprakelijkheid - ongeacht de grondslag - van partijen voor gederfde winst expliciet uitgesloten. Door de ontbinding van de Overeenkomst is het bepaalde in artikel 11 niet buiten werking gesteld, aangezien de bepaling over (beperking van de) aansprakelijkheid naar haar aard bestemd is om na ontbinding voort te duren (ontbinding heeft ook geen terugwerkende kracht) en ook uit de inhoud van de Overeenkomst niet anders blijkt. Weliswaar heeft [opdrachtgever] geweigerd aan de sommatie tot nakoming van de Overeenkomst te voldoen, doch aan die weigering ligt niet ten grondslag een opzettelijk doel om niet na te komen, maar een (onjuiste) veronderstelling dat de Overeenkomst reeds geëindigd was, althans dat die Overeenkomst alsnog ontbonden werd op 17 oktober 2005 in verband met (verondersteld) verzuim aan de kant van [opdrachtnemer]. Over grove schuld is door [opdrachtnemer] niets gesteld. Arbiter ziet in de gegeven omstandigheden overigens ook geen aanleiding grove schuld van [opdrachtgever] aan te nemen. Het beroep van [opdrachtgever] op artikel 11 lid 4 is om die reden dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het bepaalde in artikel 11 lid 3 sub b (hetgeen overigens alleen terugslaat op de beperking van directe schade tot € 100.000,--) is daarom ook niet van toepassing.

7.9 Het derven van het positieve contractbelang is weliswaar een direct gevolg van de beëindiging van de Overeenkomst, maar partijen hebben in artikel 11 lid 4 van de Overeenkomst aansprakelijkheid voor winstderving nu eenmaal expliciet uitgesloten en arbiter ziet geen goede grond om hetgeen partijen dienaangaande zijn overeengekomen niet te respecteren. De schade die [opdrachtnemer] vordert bestaat naar haar eigen specificatie in de te verwachten omzet over de contractsperiode minus de kosten waarbij zij het saldo kwalificeert als winst. Weliswaar maakt [opdrachtnemer] in haar brief van 16 maart 2006 en in het Inleidend Verzoek melding van door haar beweerdelijk geleden reputatieschade, maar deze schade wordt door [opdrachtnemer] op geen enkele manier toegelicht en/of onderbouwd en/of gekwantificeerd, hetzij in het Inleidend Verzoek, hetzij in de Memorie van eis. [Opdrachtnemer] vordert deze schade ook niet in het petitum van haar Memorie van eis, zodat arbiter zich daarover verder niet uitlaat. Voor zover nodig wijst arbiter een vordering van [opdrachtnemer] op dit punt af, wegens volledig gebrek aan onderbouwing.

7.10 De door [opdrachtnemer] gevorderde schadevergoeding - alsmede de gevorderde rente daarover - zal dan ook niet toegewezen worden.

De kosten van de procedure

8.1 Waar beide partijen deels in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de helft van de proceskosten draagt en [opdrachtgever] het verschil tussen het door haar reeds betaalde voorschot ad € 3.265,-- ex BTW en de helft van de proceskosten, aan [opdrachtnemer] dient te vergoeden en het batig saldo op het door [opdrachtnemer] betaalde voorschot ad € 17.578,-- ex BTW door de Stichting aan [opdrachtnemer] wordt gerestitueerd.

Uitvoerbaar bij voorraad

9.1 Nu dit vonnis niet vatbaar is voor hoger beroep is er geen aanleiding dat arbiter haar oordeel uitvoerbaar bij voorraad verklaart.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande komt arbiter tot de volgende uitspraak:

RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:

In conventie:

Wijst af de door [opdrachtnemer] gevorderde schadevergoeding;

In reconventie:

Wijst af de door [opdrachtgever] gevorderde schadevergoeding;

In conventie en reconventie voorts:

Stellen de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vast op in totaal

€ 12.000,- (ex BTW) aan honorarium en verschotten van de arbiter en € 5.033,- (ex BTW) voor de administratiekosten, alsmede € 810,- (ex BTW) aan registratiekosten en € 600,- (ex BTW) aan zittingskosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. De deponeringskosten voor het vonnis bedragen € 97,- (BTW-vrij).

Verstaat dat ieder der partijen de helft van deze kosten dient te betalen.

Veroordeelt [opdrachtgever] om binnen veertien dagen na deponering van dit vonnis een bedrag van € 5.705,- (ex BTW) aan [opdrachtnemer] te betalen, waarvan een bedrag van € 48,50 (zijnde de helft van de deponeringskosten van het vonnis) vrijgesteld is van BTW.

Verstaat dat de Stichting Geschillenoplossing Automatisering € 2.903,- (ex BTW) aan [opdrachtnemer] zal restitueren.

Wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te ‘ s-Gravenhage op 17 november 2006.

[arbiter]

[secretaris]