Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
  • SGOA kan nu ook uw ICT-rechtelijke incompany training verzorgen! Lees verder voor meer informatie over de invulling.

    LEES VERDER

  • Deze week is de eerste SGOA Signaal van 2018 verzonden, een online nieuwsbrief met onderwerpen die voor ICT-conflictmanagement van belang zijn! Wilt u het SGOA Signaal ook ontvangen? of de laatste versie lezen?

    AANMELDEN
    LEZEN

  • 7 juni staat de nieuwe SGOA Academy op de planning. Deze editie gaat in op Blockchain & GDPR. Komt u ook? Schrijf in voor 22 mei en ontvang 10% vroege vogel korting!

    INSCHRIJVEN

  • SGOA start met 'Privacy & Security Kamer'. Nieuwsgierig geworden? Lees hier snel verder!

  • De SGOA is, als gespecialiseerde geschilleninstantie op het gebied van IT, het platform bij uitstek om conflicten en geschillen over IT-security te behandelen…

    LEES VERDER

Bindend advies 4: Source Code Escrow overeenkomst

Bindend advies 4: Source Code Escrow overeenkomst

BINDEND ADVIES

In de zaak van:

[Klant], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],

rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar raadsman [gemachtigde klant], hierna te noemen: “[klant]”

tegen

De Besloten Vennootschap [leverancier],

gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats],

rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar raadsman [gemachtigde leverancier 1] en later door [gemachtigde leverancier 2],

hierna te noemen: [leverancier]

heeft de bindend adviseur

[bindend adviseur 1] wonende te [woonplaats], voorzitter van de minitrialcommissie

de navolgende beslissing gegeven.

PROCESGANG

1. Op 4 maart 2003 heeft de raadsman van [klant] bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Rijswijk, hierna: SGOA, het Inleidend Verzoek met drie producties ingediend voor een minitrial met bindend adviesprocedure inzake:

a. een door de escrow notaris aan [klant] in eigendom over te dragen sourcecode, technische informatie en documentatie, die door [leverancier] in escrow gedeponeerd was;

b. voorwaardelijk, mits [leverancier] hiermee instemt, te bepalen dat [leverancier] uit hoofde van haar tegenover [klant] gepleegde wanprestatie aan [klant] de geleden schade dient te vergoeden. De schade zal alsdan later in de bindend advies procedure worden gespecificeerd en gedocumenteerd.

2. Vervolgens vindt tussen de raadlieden van partijen en de SGOA een briefwisseling plaats over onder meer de procestaal en het toepasselijke procedure reglement. In de brief van 14 mei 2003 van de SGOA wordt vastgesteld dat de voertaal tijdens de minitrial en de bindend advies procedure de Nederlandse taal zal zijn en dat het toepasselijk reglement het minitrial reglement zal zijn dat op 4 mei 1998 onder nummer 53/1998 bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage is gedeponeerd.

3. Bij schrijven van 1 mei 2003 van de SGOA worden als mediator benoemd: [bindend adviseur 1] als voorzitter c.q. bindend adviseur en [bindend adviseur 2] als secretaris. [Bindend adviseur 2] is evenwel verhinderd en het bestuur benoemt na overleg met partijen in zijn plaats [bindend adviseur 3] als secretaris. [Bindend adviseur 1] heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

4. Op 9 mei 2003 reageert de raadsman van [leverancier] met een Kort Antwoord op het Inleidend Verzoek van 4 maart 2003. Bij deze reactie is een productie toegevoegd. De raadsman stelt uitdrukkelijk dat de enige kwestie die in deze procedure aan de orde kan komen, de vraag betreft of [klant] een titel heeft voor het verzoek tot de overdracht van broncode aan haar.

5. Op 23 juni 2003 zendt de raadsman van [klant] aan de raadsman van [leverancier] en aan SGOA elf producties die [klant] in het geding wenst te brengen. Aan deze producties wordt op 27 juni 2003 een drietal producties toegevoegd.

6. Op 1 juli 2003 vindt ten kantore van de SGOA de minitrial zitting plaats conform het bepaalde in artikel

5 lid 7 van de op 23 maart 1994 tussen partijen gesloten “Source Code Escrow Overeenkomst”. Artikel 5 lid 7 luidt:

“Indien Leverancier bezwaar maakt tegen de door Gebruiker verlangde eigendomsoverdracht, zullen partijen ter beantwoording van de vraag, of Gebruiker gemachtigd is die eigendomsoverdracht te verlangen binnen 10 dagen na de dag waarop door Leverancier hiertegen bezwaar is gemaakt, handelen overeenkomstig het Minitrial-Reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, gevestigd te ‘s-Gravenhage, tenzij alsdan anders wordt overeengekomen. De uitspraak van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering zal voor de uitvoering van deze overeenkomst worden aangemerkt als een bindend advies.”

7. Aan het begin van de zitting van 1 juli 2003 is door de voorzitter van de minitrial en bindend advies procedure vastgesteld dat partijen uitsluitend de competentie van de mediator c.q. bindend adviseur van de SGOA erkennen ten aanzien van de in artikel 5.1 sub d en 5.7 van de tussen partijen op 23 maart 1994 gesloten source code escrow overeenkomst bedoelde situatie. Artikel 5.1 sub d luidt:

“In elk van de navolgende omstandigheden draagt de Notaris het Materiaal in eigendom over aan de Gebruiker:

d) krachtens een vonnis van de bevoegde rechter dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard dan wel krachtens een uitspraak, verkregen na inschakeling van Stichting Geschillenoplossing Automatisering overeenkomstig artikel 5.6 of artikel 13.5 van deze overeenkomst, houdende dat de Notaris verplicht is het Materiaal en de Wijzigingen aan Gebruiker in eigendom over te dragen.”

8. Tijdens deze zitting hebben zowel de raadslieden als de medewerkers van beide partijen het woord gevoerd en zijn zij in de gelegenheid gesteld op elkaars stellingen te reageren. De raadsman van [klant] heeft zijn aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling tijdens deze zitting overgelegd. [A], eigenaar en directeur van [leverancier], heeft zijn in de Engelse taal opgestelde toelichting (statement) voorgelezen en naar aanleiding daarvan ter adstructie van zijn stellingen samen met zijn statement een ordner overhandigd met producties bestaande uit tien toelichtende hoofdstukken.

9. De raadsman van [klant] heeft geprotesteerd tegen het door [leverancier] tijdens de zitting in het geding brengen van het statement en de ordner met producties, omdat hij van de omvangrijke documentatie niet tijdig heeft kunnen kennisnemen en zich derhalve daarop niet heeft kunnen prepareren.

10. Naar aanleiding hiervan is bij de mondelinge behandeling op 1 juli 2003 afgesproken dat de raadsman van [klant] alsnog de gelegenheid zou krijgen om zich voor 7 augustus 2003 uit te laten over de door [leverancier] tijdens de zitting in het geding gebrachte documentatie. De raadsman van [leverancier] zou op de reactie van de raadsman van [klant] tot uiterlijk 15 augustus 2003 schriftelijk kunnen reageren. Direct na de zitting zijn de gemaakte afspraken in een brief van SGOA vastgelegd en aan partijen verstuurd.

11. Tijdens de zitting is het niet mogelijk gebleken tussen partijen een regeling in der minne omtrent het onderhavige geschil te treffen en is de voorzitter door beide partijen verzocht als bindend adviseur een bindend advies in deze kwestie aan partijen te geven.

12. De raadsman van [klant] heeft op 7 augustus 2003 zijn reactie naar de wederpartij en SGOA verstuurd en op 15 augustus 2003 heeft de raadsman van [leverancier] per fax de SGOA en de raadsman van [klant] van zijn reactie op de hoogte gesteld.

13. Zakelijk weergegeven verzoekt [klant] de SGOA vast te stellen of er gronden aanwezig zijn ten gevolge van verzuim door [leverancier] tot overdracht door de escrow notaris aan [klant] van de source codes van de programmatuur en de bijbehorende (technische informatie en documentatie), bekend onder de namen [product 1] en [product 2] tot en met de laatste update versie (update nummer 56).

14. [Leverancier] stelt dat zij niet in verzuim is en dat zij haar verplichtingen voortspruitende uit de onderhoudsovereenkomst met betrekking tot [product 1] en [product 2] heeft nagekomen en dat derhalve aan [klant] niet de eigendom van de broncodes van [product 1] en [product 2] kan worden overgedragen.

15. Tenslotte heeft de bindend adviseur op 8 september 2003 partijen verzocht om hem de licentie- en escrowovereenkomst betreffende de [product 2] programmatuur ter beschikking te stellen, alsmede de akte(n) van depot betreffende de [product 1] en [product 2] programmatuur en de opvolgende versies daarvan.

16. De raadslieden van [klant] en [leverancier] hebben bij schrijven van 16 september respectievelijk 17 september 2003 hierop gereageerd. De raadslieden hebben beiden verklaard dat er nooit een afzonderlijke escrowovereenkomst of licentieovereenkomst voor [product 2] programmatuur is gesloten. Bij de brief van [klant] is een kopie van een brief van de Notaris [X] van 11 september 2003 met 5 kopieën van brieven gevoegd. De tekst van deze brief luidt:

“Geachte heer [Z],

Met referte aan uw e-mail van 10 september jl. zend ik u hierbij vijf brieven waarin wordt bevestigd de deponering van materiaal overeenkomstig het bepaalde in de tussen [leverancier], [klant] en ondergetekende gesloten Source code Escrow Overeenkomst. “Akten” van depot werden te dezer zake niet opgemaakt en kan ik u derhalve niet overleggen.

Met vriendelijke groet, was getekend:

[naam notariskantoor] [X]

De data van depot overeenkomstig de vijf hierbij gevoegde brieven zijn: 10 juni 2002 (depot code: 80008596/02/3), 20 maart 2001 (depot code 80008596/01/3), 19 november 1998 (depot code: 80008596/981W1), 28 mei 1996 (depot code: 80008596/8), en 29 maart 1995 (depot code: 80008596/5).”

FEITEN

1. Het staat vast, althans niet weersproken, dat:

a. Artikelen 5.1 sub d en 5.7 van de tussen partijen gesloten source escrow overeenkomst van 29 maart 1994 (productie 2 bij het inleidend verzoek van [klant] en hoofdstuk 10 “Discontinue services” van de ordner met producties van [leverancier]) vereisen dat de uitspraak in het onderhavige geschil geschiedt in de vorm van een bindend advies.

b. [Klant] een internationaal opererend reisbureau is, voor wie snelle en adequate reactie op marktomstandigheden voor de bedrijfsvoering van vitaal belang is, bij gebreke waarvan grote verliezen kunnen worden geleden.

c. [Leverancier] een in programmatuur voor de reiswereld gespecialiseerd softwarehuis is, dat op moment van het aanhangig maken van het geding bij de SGOA twee softwarepakketten op de markt brengt, te weten [product 1] voor backoffice accounting ten behoeve van reisagenten en [product 2] voor front- en backoffice werkzaamheden van touroperators.

d. [Klant] en de rechtsvoorganger van [leverancier], [bedrijf A], op 14 juni 1992 een licentie overeenkomst betreffende [product 1], inclusief de ontwikkelsoftware [product 3] van [bedrijf B], hebben gesloten en dat [leverancier] alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst reeds op 22 januari 1992 van de curatoren van [bedrijf A] had overgenomen met uitzondering van de auteursrechten betreffende de ontwikkelsoftware [product 3] van [bedrijf B].

e. [Leverancier] en [klant] de volgende overeenkomsten hebben afgesloten:

1. een [product 1] onderhoudsovereenkomst op 16 juli 1992;

2. een source code escrow overeenkomst op 23 maart 1994 betreffende het bij een notaris in consignatie geven en deponeren van de broncode (source code escrow) van de door [leverancier] aan [klant] in licentie gegeven programmatuur, onder partijen bekend als het “[product 1]” pakket, hierna te noemen: SCE;

3. een [product 2] Onderhoudsabonnement op 31 augustus 2000 en op 15 juni 2001; en

4. op 1 september 2001 een Urencontract betreffende de aanpassing van [product 1] en [product 2] programmatuur ten behoeve van individuele projecten.

f. De SGOA ex artikelen 5.1 sub d en 5.7 van de SCE slechts bevoegd is kennis te nemen van een tussen partijen gerezen geschil betreffende de afgifte c.q. eigendomsoverdracht van source codes cum annexis en middels een bindend advies na een te houden mini trial vast te stellen of er al dan niet gronden aanwezig zijn tot overdracht door de Notaris ([X] of diens plaatsvervanger) van het Materiaal aan [klant]. “Het Materiaal” en de daarbij behorende wijzigingen, updates, nieuwe releases, correcties en wijzigingen in de broncodes zijn in de considerans van de SCE overeenkomst gedefinieerd als volgt:

“In aanmerking nemende:

- Leverancier zal daartoe de broncode(s) van de Programmatuur alsmede een kopie van de bijbehorende hulpprogrammatuur, met uitzondering van [product 1], tezamen met de technische informatie en documentatie zoals nader omschreven in de Bijlage bij de overeenkomst vastleggen op een afzonderlijke voor Gebruiker bruikbare gegevensdrager die door de Notaris daartoe aan haar ter beschikking wordt gesteld (hierna gezamenlijk te noemen het “Materiaal”). Het Materiaal zal vervolgens worden teruggegeven aan de Notaris. Met betrekking tot alle wijzigingen, updates, nieuwe releases en correcties die door de Leverancier in het kader van de Licentie-overeenkomst en toekomstige aanvullende overeenkomsten aan Gebruiker worden verstrekt alsmede wijzigingen in de broncodes, (hierna te noemen: de “Wijzigingen”), zal Leverancier op een identieke wijze, de kopieën van broncodes en bijbehorende technische informatie en documentatie vastleggen op een afzonderlijke voor Gebruiker bruikbare gegevensdrager en deze aan de Notaris toevertrouwen. Dit dient minimaal eenmaal doch maximaal zesmaal per jaar uitgevoerd te worden.”

De escrowovereenkomst merkt in de considerans ten aanzien van de programmatuur op:

“Deze programmatuur is onder partijen ook bekend als het “[product 1]”.

g. Ernstige problemen omtrent het onderhoud door [leverancier] van de [product 1] en [product 2] programmatuur tengevolge van de millennium bug (Y2K) en de EURO conversie zijn opgetreden, vastgelegd in emails, aanmaningen en ingebrekestellingen van 4 en 18 juli 2002 zijdens [klant].

h. Sinds augustus 2002 [leverancier] geen medewerkers meer in dienst heeft en dat de zaken worden behartigd door de directeur die heen en weer reist tussen de Verenigde Staten en Europa.

i. Er ten processe geen afzonderlijke escrowovereenkomst en/of licentieovereenkomst voor [product 2] programmatuur tussen partijen aan bindend adviseur is overgelegd en dat het bindend adviseur ook anderszins niet is gebleken van het bestaan van afzonderlijke escrow- en licentieovereenkomsten ten aanzien van de [product 2]-programmatuur.

OVERWEGINGEN:

De bindend adviseur is tot de volgende overwegingen gekomen:

1. Voor de beoordeling van de vraag of er voor de escrow notaris gronden zijn om het Materiaal (waaronder de broncode van de programmatuur) aan [klant] in eigendom over te dragen, dient door de bindend adviseur te worden vastgesteld of de omstandigheden die zo’n overdracht rechtvaardigen vervuld zijn. In het algemeen geldt, dat escrow van de broncode er toe strekt om de continuïteit voor de gebruiker van het softwarepakket te waarborgen (zie J.M.A. Berkvens e.a., ‘Achter de schermen van automatiseringscontracten’ , 2e druk, 1989, Alphen aan den Rijn blz. 154 en blz.

305-307). Het ligt dan ook voor de hand dat in de beoordeling van de bindend adviseur het optreden van discontinuïteit voor wat betreft de ondersteuning door [leverancier] een grote rol speelt.

2. In de considerans van de SCE overeenkomst van 23 maart 1994 wordt hieromtrent vermeld onder “In aanmerking nemende:

- Leverancier heeft zich met het oog op de continuïteit van de bedrijfsvoering van Gebruiker verplicht de Gebruiker in staat te stellen onder omstandigheden toegang te kunnen hebben tot en gebruik te kunnen maken van de broncodes, alsmede technische informatie en documentatie betreffende de Programmatuur.”

3. Om discontinuïteit risico’s te voorkomen is derhalve conform de SCE overeenkomst door [leverancier] ten behoeve van de [klant] bij de notaris het ‘Materiaal’ gedeponeerd en gedeponeerd gehouden. Nieuwe versies van het Materiaal zijn blijkens de onder A 16 van dit Bindend Advies vermelde brieven eveneens gedeponeerd.

4. Met betrekking tot wijzigingen bepaalt de SCE overeenkomst in artikel 1.3:

“In geval van Wijzigingen zal leverancier de Notaris hiervan onverwijld berichten, waarna de Notaris en Leverancier zullen handelen overeenkomstig het gestelde in de vorige twee leden. Bindend adviseur concludeert hieruit dat de strekking van deze bepaling is dat voor escrowing van broncodes geldt dat de gedeponeerde sources en de daarbij behorende documentatie en de wijzigingen daarop een getrouwe afspiegeling (authentiek) dienen te zijn van de op dat moment bij de gebruiker afgeleverde software in object code.”

5. De in het geding door partijen gebrachte SCE overeenkomst van 23 maart 1994 bevat een bepaling waarin een regeling wordt gegeven voor de vraag wanneer [leverancier] in verzuim geraakt en als gevolg daarvan door de Notaris het Materiaal wordt overgedragen.

6. De slotzin van artikel 5.1 lid c van de SCE overeenkomst luidt:

“De Leverancier raakt in verzuim indien hij, na een schriftelijke ingebrekestelling waarbij hem een redelijke termijn tot nakoming wordt gesteld, enige verplichting voortvloeiende uit de Licentie- overeenkomst en/of uit de onderhoudsovereenkomst en/of uit de onderhavige overeenkomst jegens Gebruiker blijvend niet nakomt”.

7. In de tussen partijen op 16 juli 1992 gesloten onderhoudsovereenkomst (productie Hoofdstuk 10 van de producties van [leverancier]) zijn in artikel 3 en 4 de volgende responsnormen vermeld:

“Behoudens het geval dat er sprake is van overmacht, zal [leverancier] met deze werkzaamheden aanvangen binnen 4 uur na storingsmelding, waarbij de tijd tussen 18:00 uur en 9:00 uur niet wordt meegerekend.”

“Indien cliënt dit wenst, zal [leverancier], indien noodzakelijk voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de cliënt binnen 24 uur na de storingsmelding overgaan tot het opnieuw installeren van de [product 1]- programmatuur.”

Dezelfde norm wordt in de [product 2] onderhoudsovereenkomst van 31 augustus 2000 gehanteerd.

8. Daaruit concludeert bindend adviseur, dat voor [leverancier] als responsnorm geldt, dat [leverancier] met de onderhoudswerkzaamheden binnen 4 uur na de storingsmelding moet zijn begonnen en dat de 24 uurstermijn te rekenen vanaf de storingsmelding als kritisch moet worden beschouwd voor het [product 1] systeem en wel zodanig dat tot herinstallatie van [product 1] zou moeten worden overgegaan.

9. Uit de producties van [klant] blijkt dat sinds mei 2001 en in elk geval vanaf juli 2002 [leverancier] niet meer binnen de overeengekomen responstijdnorm aan haar onderhoudsverplichtingen heeft voldaan en dat de oplossing van de gerezen problemen, zo die werden opgelost, aanzienlijke tijd vergden, zoals ondermeer blijkt uit correspondentie over de EURO conversie, de Reportwriter en de Turnover Realization, die allen als een standaard functie van [product 1] moeten worden beschouwd. [Klant] heeft blijkens [klant]’s producties sinds 2001 vele malen (laatstelijk op 29 januari 2003) [leverancier] in gebreke gesteld wegens het overschrijden van de responstijdnorm zoals bedoeld in de onderhoudsovereenkomst en het niet adequaat of te laat oplossen van gerezen problemen. Het te laat verhelpen van de problemen blijkt uit de door [leverancier] zelf opgestelde en tussen partijen vastgestelde prioriteitenlijst (zie productie 2 [klant]), waarvan het laatste probleem (hooking screens) op 1 januari 2003 had moeten zijn opgelost.

10. [Leverancier] heeft in haar brief van 12 augustus 2002 toegegeven dat zij niet tijdig haar onderhoudsverplichtingen heeft nagekomen. [A] schrijft in deze brief:

“I am in receipt ofyour letter of August 5 due to circumstances beyond our control it was impossible to meet your deadline of August 8th...... Unfortunately it wasn’t until two days later (your 8th of August deadline) that [K] informed me he would not review what was done ....On the 9th of August we attempted to load your database on our computer. When we loaded this database it filled the hard drive and cause our computer to lock up. We then spent all day Friday the 9th and are still working on it today the 12th.” (Zie bijlagen bij de brief van de raadsman van [klant] van 27 juni 2003 [klant] als aanvulling op productie 3)

11. [Leveranciers]’s beroep op “circumstances beyond our control”, d.w.z. de weigering van [K] van [klant] om een programma te evalueren, dat door een [product 3] programmeur in de Verenigde Staten voor [leverancier] ten behoeve van [klant] was geschreven, terwijl dat tot de werkzaamheden van [leverancier] behoort, levert naar het oordeel van bindend adviseur geen overmacht op waarop [leverancier] met succes een beroep zou kunnen doen.

12. De continuïteit van de door [leverancier] uit te voeren werkzaamheden ten behoeve van [klant] is ernstig in gevaar gekomen omdat sinds 1 augustus 2002 alle medewerkers [leverancier] hadden verlaten en er geen directe ondersteuning meer door [leverancier] aan [klant] kon plaatsvinden. Weliswaar heeft [leverancier] blijkens haar brief van 7 augustus 2002 aan [klant] om deze situatie op te vangen een beroep gedaan op [bedrijf C], hierna [bedrijf C], om per 1 september 2002 voor en namens [leverancier] onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van [klant] te verrichten, maar [klant] had goede redenen om een dergelijk aanbod niet te aanvaarden. Te meer daar blijkens de aangetekende brief van [klant] van 13 augustus 2002 zij in het verleden slechte ervaringen had gehad met de door [bedrijf C] ingezette medewerker, die niet of nauwelijks over kennis van de specifieke [product 1] en [product 2] programmatuur bleek te beschikken. De betrokken medewerker ([L]) van [bedrijf C] geeft in een email van 31 oktober 2002 - 10:50 aan [B] (ex-medewerker van [leverancier]) toe dat hij niet voldoende materiekennis betreffende het Materiaal bezit om adequate ondersteuning aan [klant] te verlenen (zie productie 8 van [klant]).

13. Niet weersproken door [leverancier] is de schriftelijke verklaring van [K] van [klant] van 4 augustus 2003 met een bijlage: de email van 1 augustus 2001 van [A] aan [M], (zie bijlage 2 van de brief van [gemachtigde klant] van 5 augustus 2003), waarin [K] melding maakt van het ontbreken van een back- up procedure bij [leverancier]. In zijn verklaring staat: In juni 2001 bleek dat [C] (voormalig medewerker van [leverancier]) de laptop van [leverancier] met de enig juiste versie van de ontwikkelsoftware, per ongeluk onbruikbaar heeft gemaakt. Om deze reden heeft [O] alle beschikbare versies op kantoor van [leverancier] verzameld (oud en nieuw), op een CD gezet en meegenomen naar [klant]. Hier heeft [O] in samenwerking met ondergetekende gezocht naar de best bruikbare versie en is getracht zoveel mogelijk de oorspronkelijke versie te benaderen. Dit zou het uitgangspunt worden voor de verdere ontwikkeling. Let wel; wanneer [leverancier] een backup-procedure had gehanteerd was de oorspronkelijke ontwikkelomgeving niet verloren gegaan. [Leverancier] heeft hiermee de continuïteit van [klant] in gevaar gebracht.

14. Het verweer van [leverancier] komt er zakelijk weergegeven op neer, dat niet zij, maar juist [klant] haar verplichtingen voortvloeiende uit de onderhoudsovereenkomst niet zou hebben nagekomen, onder meer tengevolge van [klant]’s weigering om via dial-in ondersteuning te leveren en dat derhalve [leverancier] niets te verwijten valt.

15. In het Kort Geding vonnis van 28 februari 2003 (zie productie 4 van [klant]) is door de Voorzieningenrechter (Rechtbank te Haarlem) beslist, dat [leverancier] ten onrechte geweigerd heeft om de software update betreffende de ‘‘Turnover Realisation” per email aan [klant] te leveren. Bindend adviseur deelt dat oordeel van de Voorzieningenrechter. Immers onderhoud bij [klant] via een dial-in procedure houdt in, dat direct in de live omgeving van de gebruiker ([klant]) kan worden geïntervenieerd. [Klant] heeft er belang bij de integriteit en continuïteit van haar informatiesystemen te beschermen en stelt derhalve terecht dat eerst de software aanpassingen in een eigen testomgeving dienen te worden beproefd om daarna naar eigen inzicht zelf te beslissen of en wanneer de aanpassingen in live-omgevingen worden geladen (zie de ordner van [leverancier]onder hoofdstuk Dial IN (gele tab) fax van 17 februari 2003 van [B]) De emails in de productie van [leverancier] in het onderhavige hoofdstuk tonen overigens niet aan dat er ook feitelijk sinds 1 augustus 2002 door [leverancier] of een door haar aangewezen derde bij [klant] is ingebeld. Dat wordt ook in alle toonaarden door [klant] bestreden. Bovendien kan in redelijkheid van [klant] niet worden gevergd dat zij een door haar als incompetent beschouwde derde toegang verleent tot haar informatiesysteem. Nu niet is gebleken dat met betrekking tot de [product 2] programmatuur een licentie- of een escrowovereenkomst in schriftelijke vorm is gesloten, blijft de vraag onder welke titel [klant] gebruik maakt van de [product 2] programmatuur. Het komt bindend adviseur niet aannemelijk voor dat de [product 2] programmatuur zonder voorwaarden door [leverancier] aan [klant] ter beschikking is gesteld. In bijlage A behorende bij de [product 2]-onderhoudsovereenkomst van 31 augustus 2000 wordt onder het kopje ‘kosten onderhoudsabonnement’ onder meer vermeld: de jaarlijkse kosten

(exclusief BTW) zijn als volgt opgebouwd: - kosten [product 2]-licentie Hfl. 7.500. Daaruit volgt in ieder geval dat er op enigerlei wijze een gebruiksrecht voor [product 2] is verleend, maar niet meer of minder dan dat. Alle andere rechten en verplichtingen zijn louter speculatief.

16. Weliswaar is door de raadsman van [leverancier] (zie de brief van 9 mei 2003 van [gemachtigde leverancier 1]) gesteld dat zowel de broncodes van de [product 1]- als [product 2]-programmatuur in escrow waren gedeponeerd bij de Notaris op grond van de SCE overeenkomst, welke verklaring bij brief van 17 september 2003 van [gemachtigde leverancier 2] werd ingetrokken, maar uit de brief van [gemachtigde leverancier 2] van 14 augustus 2003 ([A] has simply stated that the [product 2] software is in the possession of the notary ..... ) en de email aan [C] (medewerker van [leverancier]) van 6 juni 2001- 09:50 subject Escrow back up van [A] (We do not provide them a full backup. We place a full backup at the Notaris) (zie ordner producties [leverancier] hoofdstuk Source Code Reference) concludeert de bindend adviseur dat de indruk wordt gewekt, dat kennelijk wel tegelijkertijd de sources van [product 1] en [product 2] bij de Notaris werden gedeponeerd. Bindend adviseur heeft evenwel geen feitelijk onderzoek bij de Notaris verricht naar de inhoud van de escrow depot van [leverancier] zodat hieromtrent geen zekerheid is verkregen. Omdat de Source Code Escrow overeenkomst van 23 maart 1994 de programmatuur als ‘[product 1]’ aanduidt en omdat in de bijlage bij deze overeenkomst de onderdelen van

[product 1] gedetailleerd zijn omschreven en in die omschrijving met geen woord over [product 2] wordt gesproken, houdt de bindend adviseur het er voor dat de escrow op grond van deze overeenkomst niet tevens de [product 2] programmatuur omvatte.

17. Noch uit de in het geding gebrachte stukken, noch uit de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling is gebleken, dat de bevoegdheid, die bindend adviseur heeft op grond van de SCE overeenkomst van 23 maart 1994 ook voor (de escrow van) de [product 2] programmatuur zou gelden. Bindend adviseur merkt hierbij op dat pas voor het eerst melding wordt gemaakt van [product 2] in het [product 2] urencontract van 15 juni 2000. Het tijdstip van sluiting van deze overeenkomst ligt zo ver af van de contractsdatum van de SCE overeenkomst, dat het niet waarschijnlijk is dat op 23 maart 1994 partijen reeds hadden voorzien dat toekomstige programmatuur onder dezelfde escrow regeling als die van kracht is voor [product 1], zou komen te vallen. Ook is niet gesteld of gebleken dat [product 2] een

“wijziging” van [product 1] zou zijn, welke ‘‘Wijzigingen’’ op grond artikel 1.3 van de SCE- overeenkomst ook aan de Notaris zouden moeten zijn toevertrouwd.

CONCLUSIE

Op grond van het bovenstaande komt bindend adviseur tot de gevolgtrekking, dat:

a. de continuïteit voor [klant] betreffende het Materiaal in gevaar is gebracht door het ontbreken van een back-up procedure bij [leverancier]en omdat [leverancier] niet aan de overeengekomen en derhalve in acht te nemen respons normen zoals vermeld in de respectievelijke onderhoudsovereenkomsten heeft voldaan, daardoor tekort geschoten is;

b. in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [klant] en vervolgens in verzuim is geraakt en gebleven;

c. de continuïteit met betrekking tot het Materiaal afwezig is door het feit dat [leverancier] geen medewerkers sinds augustus 2002 in dienst heeft en tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de overdracht van de onderhoudsverplichtingen van [leverancier] aan een derde partij, waardoor

het voor [leverancier] feitelijk onmogelijk is om de onderhoudsverplichtingen na te komen;

d. [klant] haar verplichtingen voortvloeiende uit de [product 1] en [product 2] onderhoudsovereenkomsten volledig is nagekomen;

e. bindend adviseur slechts bevoegd is met betrekking tot het Materiaal en de Wijzigingen in de zin van de SCE-overeenkomst en niet ten aanzien van de [product 2] programmatuur bij gebreke van een escrow overeenkomst [product 2] betreffende;

f. derhalve de gronden zijn gerealiseerd om uitvoering aan artikel 5.1 sub d van de SCE overeenkomst van 23 maart 1994 betreffende het Materiaal te geven.

Gezien het feit dat het in deze procedure gaat om een minitrial met bindend advies, dragen partijen de kosten van de minitrial en het bindend advies overeenkomstig het bepaalde artikel 7 van het minitrialreglement gelijkelijk. Kosten van dit bindend advies worden gesteld op Euro 12.198,-- exclusief BTW.

BINDEND ADVIES:

Gelet op vorenstaande komt bindend adviseur tot de volgende voor partijen bindende beslissing:

Verstaat, dat, nu bindend adviseur heeft vastgesteld, dat er gronden aanwezig zijn ten gevolge van verzuim door en de discontinuïteit van [leverancier] tot overdracht door de Notaris aan [klant] van de broncodes van de programmatuur bekend onder de naam [product 1] tot en met de laatste update versie (update nummer 56), alsmede alle bijbehorende in escrow gegeven technische informatie en documentatie, een en ander ook wel gedefinieerd als het Materiaal en Wijzigingen daarop, uitvoering gegeven moet worden aan het bepaalde in artikel 5.1 sub d van de SCE overeenkomst, door middel van een aangetekende brief van [klant] aan de Notaris onder bijvoeging van dit Bindend Advies.

De kosten van deze minitrial en bindend advies worden gesteld op Euro 10.530,-- (ex BTW) aan honorarium voor bindend adviseur en secretaris, Euro 868,-- (ex BTW) aan administratiekosten en Euro 800,-- (ex BTW) voor registratiekosten van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Het totaal van deze bedragen dient door elk der partijen ieder voor de helft binnen zeven dagen na deze beslissing te worden overgemaakt op de bankrekening nr. [bankrekeningnummer] van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Rijswijk. Het bedrag dat reeds door elk der partijen ter zake bij voornoemde Stichting in depot is gestort, zal op de verschuldigde kosten in mindering worden gebracht.

Aldus gewezen op 29 september 2003 te ‘s-Gravenhage,

[bindend adviseur 1]