Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
  • SGOA kan nu ook uw ICT-rechtelijke incompany training verzorgen! Lees verder voor meer informatie over de invulling.

    LEES VERDER

  • Vandaag is de tweede SGOA Signaal van 2018 verzonden, een online nieuwsbrief met onderwerpen die voor ICT-conflictmanagement van belang zijn! Wilt u het SGOA Signaal ook ontvangen? of de laatste versie lezen?

    AANMELDEN
    LEZEN

  • 1 november staat de nieuwe SGOA Academy op de planning. Deze editie gaat in op IT en Privacygeschillen. Komt u ook? Schrijf in voor 1 oktober en ontvang 10% korting!

    INSCHRIJVEN

  • SGOA start met 'Privacy & Security Kamer'. Nieuwsgierig geworden? Lees hier snel verder!

  • De SGOA is, als gespecialiseerde geschilleninstantie op het gebied van IT, het platform bij uitstek om conflicten en geschillen over IT-security te behandelen…

    LEES VERDER

Bindend advies 3: Op tijd opgeleverd?

Bindend advies 3: Op tijd opgeleverd?

BINDEND ADVIES

Inzake:

Stichting [opdrachtgever], gevestigd [adres] te [plaats]

tegen:

[opdrachtnemer] B.V. , gevestigd [adres] te [plaats]

heeft bindend adviseur, [bindend adviseur], wonende te [woonplaats],

het volgende bindend advies gewezen.

Procesgang

1. Partijen zijn op 30 november 2005 schriftelijk overeengekomen hun geschil door middel van bindend advies conform het reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA) te laten beslechten.

2. Op 13 december 2005 is [bindend adviseur] door partijen, uit de door de SGOA voorgelegde lijst, als bindend adviseur gekozen. Op 20 december 2005 is [bindend adviseur] tot bindend adviseur benoemd.

3. Partijen zijn vervolgens, conform art. 10.3 van het Bindend Advies Reglement, in de gelegenheid gesteld hun standpunten schriftelijk toe te lichten. Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

4. Op 19 mei 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij werd [opdrachtgever] vertegenwoordigd door [A] en [B] en [opdrachtnemer] (hierna: [opdrachtnemer]) door [K] en [L].

Geschil

5. In november 2003 is door [opdrachtgever] een RFP uitgeschreven in het kader van een Europese aanbesteding voor de levering van een geautomatiseerd systeem, het [naam systeem] [afkorting naam systeem]). Op 23 december 2003 is door [opdrachtnemer], althans haar rechtsvoorganger, een offerte ter zake uitgebracht. Tussen partijen is op of omstreeks 27 augustus 2004 een Implementatie Overeenkomst (hierna: (de) Overeenkomst) gesloten.

6. In de Overeenkomst is een boeteclausule opgenomen in art. 6, die luidt:

Artikel 6. Boete

6.1 Indien de Implementatie door Leverancier alsmede de acceptatie hiervan door Afnemer, door oorzaken aan zijde van Leverancier, niet uiterlijk 31 december 2004 heeft plaatsgevonden, zal de Leverancier zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling is vereist een dadelijk opeisbare niet voor compensatie vatbare boete verbeuren aan de Opdrachtgever ter hoogte van vijf procent van de implementatiekosten, zoals aangegeven in onderdelen A en B van de aanbieding EEG. 230357.23. 12.2003/HP hoofdstuk 5.4. Deze boete laat de overige rechten van de opdrachtgever, waaronder die op schadevergoeding, onverlet.

6.2 Indien de Implementatie door Leverancier en acceptatie hiervan door Afnemer, door oorzaken aan zijde van Leverancier, niet uiterlijk 1 maart 2005 heeft plaatsgevonden, zal de Leverancier zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling is vereist een dadelijk opeisbare niet voor compensatie vatbare tweede boete verbeuren aan de opdrachtgever ter hoogte van vijfenveertig procent van de implementatiekosten, zoals aangegeven in onderdelen A en B van de aanbieding EEG.230357.23.12.2003/HP hoofdstuk 5.4. Ook deze boete laat de overige rechten van de opdrachtgever, waaronder die op schadevergoeding, onverlet.

6.3 Indien de Implementatie door Leverancier en acceptatie hiervan door Afnemer niet uiterlijk 1 maart 2005 heeft plaatsgevonden, wordt de duur van de volgende overeenkomsten Software Licentie Overeenkomst [afkorting naam systeem], kenmerk D WR2004-0 1; Onderhoudsovereenkomst [afkorting naam systeem], kenmerk D WR2004-02; Overeenkomst Gebruik en Onderhoud [XXX] Stream, kenmerk [opdrachtgever]2004-03, als aangegeven in artikel 4.1 van deze overeenkomsten, in die zin verlengd dat de duur van deze overeenkomsten wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) jaar, ingaande op 1 juli 2004, met een optionele verlenging van twee (2) keer twee (2) jaar onder gelijkblijvende voorwaarden, tenzij Afnemer per aangetekend schrijven, uiterlijk zes (6) maanden voor het verstrijken van de lopende periode, te kennen geeft geen verdere verlenging van deze overeenkomsten te wensen.

6.4 Leverancier en Afnemer bespreken eenmaal per twee weken - in een gezamenlijk Stuurgroepoverleg - de voortgang van het project en de eventuele knelpunten daarin. Afnemer zal, wanneer hij voorziet dat zich de situatie zal voordoen dat de boeteclausule als bedoeld in lid 1 of 2 van toepassing zal zijn, dat op zo vroeg mogelijk tijdstip in het Stuurgroepoverleg melden.

Standpunten [opdrachtgever]

7. Het standpunt van [opdrachtgever] komt er, samengevat, op neer dat [opdrachtnemer] niet heeft voldaan aan haar verplichting om een geïmplementeerd en geaccepteerd systeem op te leveren voor 1 maart 2005. Op deze grond vordert [opdrachtgever] betaling van een boete groot € 99.127,--.

8. [Opdrachtgever] stelt zich voorts op het standpunt dat tussen haar en [opdrachtnemer] geen andere opleverdatum is overeengekomen, maar dat [opdrachtnemer] te laat heeft geleverd en [opdrachtgever] daar weinig tegen kon aanrichten. Van een toestemming om later op te leveren is naar de mening van [opdrachtgever] geen sprake geweest.

9. [Opdrachtgever] heeft gehandeld conform het tussen partijen overeengekomen PID (Project Initiatie Document). [Opdrachtgever] erkent geen nieuwe PID te hebben opgesteld, maar wel te hebben gehandeld conform de herziene planning, die eveneens gericht was op oplevering uiterlijk 1 maart 2005.

10. Reeds op 11 augustus 2004, voor de ondertekening van de overeenkomst tussen partijen, is een “Testplan Implementatie [naam systeem] [opdrachtgever]” opgesteld. De acceptatiecriteria zijn onder meer dat de (deel)produkten moesten voldoen aan de specificaties zoals vastgelegd in de inrichtingsdocumenten, de analyserapporten dataconversie en voor zover van toepassing, de functionele ontwerpen. De daar aan ten grondslag liggende notitie is op 6 september 2004 door de Stuurgroep bekrachtigd.

11. Pas in januari 2006 heeft [opdrachtgever] [opdrachtnemer] decharge verleend, maar ook daarna vertoonde het systeem nog ernstige problemen, zoals lange doorlooptijden van onder andere AKR- verwerking en journalisering.

12. De uitloop is voornamelijk te wijten aan de onvoldoende kwaliteit van de diverse proef conversies. Bovendien is bij herhaling gebleken dat fouten die uit eerdere versies van de programmatuur gehaald waren in latere versies weer terugkwamen.

13. De vertragingen hebben geleid tot frustratie bij de key-users, maar opmerkingen betreffende vertragingsacties van medewerkers zijn onjuist.

14. [Opdrachtgever] heeft extra kosten moeten maken door het langer in de lucht houden van de oude systemen.

Standpunten [opdrachtnemer]

15. Oorspronkelijk was opleverdatum 1 januari 2005, maar deze is in onderling overleg gewijzigd naar 1 maart en later naar 1 april 2005. De datum waarop de boete verschuldigd zou zijn, is derhalve niet meer van toepassing.

16. [Opdrachtgever] was verantwoordelijke voor de aansturing van het project. De einddata zijn eenzijdig door [opdrachtgever] vastgesteld. De aansturing van het project heeft te wensen overgelaten.

17. [Opdrachtgever] heeft nagelaten vooraf te bepalen op basis van welke criteria zij tot acceptatie zou overgaan.

18. Conform het Plan van Aanpak is [opdrachtgever] verantwoordelijk voor het project. [opdrachtnemer] heeft bij herhaling aangegeven dat zij alleen een boete verschuldigd is als de oorzaak van de vertraging ook daadwerkelijk bij [opdrachtnemer] is gelegen. Vertraging in de acceptatietesten valt daar niet onder.

19. De vertraging is niet aan [opdrachtnemer] te wijten geweest.

20. In tegenstelling tot hetgeen in de brainstormsessie d.d. 17 november 2004 is afgesproken is geen nieuw Plan van Aanpak door [opdrachtgever] opgesteld. De testvoortgang is, in tegenstelling tot de afspraken, slechts incidenteel gerapporteerd.

21. Door vakantie van key users is testen uitgelopen. Hoofdoorzaak van de uitloop is de onwil van de key- users om te testen.

22. Op grond van de toepasselijke voorwaarden vindt automatische acceptatie plaats door in gebruik nemen van het systeem. [Opdrachtgever] heeft het systeem voor 1 maart 2005 in gebruik genomen en derhalve geaccepteerd.

23. De vertraging is mede te wijten geweest aan een groot aantal RFC’s (request for change), waardoor additionele software ontwikkeld moest worden.

24. [Opdrachtnemer] heeft gewaarschuwd tegen het gelijktijdig doorvoeren van een reorganisatie en implementeren van een nieuw geautomatiseerd gegevensverwerkend systeem. [Opdrachtnemer] is evenwel geen adviseur, maar slechts een partij die pakketten installeert. [naam systeem} is succesvol bij

14 klanten geïmplementeerd. De reorganisatie heeft geleid tot vertraging, omdat er onrust binnen de organisatie is ontstaan.

Beoordeling van het geschil

25. De overeenkomst d.d. 31 augustus 2004 vermeldt als voorwerp van de overeenkomst:

Leverancier verbindt zich jegens Afnemer om, in overeenstemming met het bepaalde in het Project initiatiedocument “Implementatie [naam systeem] [opdrachtgever]” (verder te noemen ‘PID’, aan deze Overeenkomst gehecht als bijlage 1), het [afkorting naam systeem] systeem te implementeren, inclusief de ontwikkeling en bouw van de daarbij behorende interfaces en maatwerk.

Het PID vermeldt als doelstellingen:

Doel van het project is het zodanig implementeren van een nieuw [naam systeem] dat dit op 1januari 2005 volledig in productie genomen kan worden. Voor wat betreft de inrichting van het systeem zullen de processen van [opdrachtgever] leidend zijn.

26. Beide partijen zijn het er over eens dat de overeengekomen datum voor oplevering en acceptatie van 1 maart 2005 niet gehaald is, zodat tussen partijen vast staat.

27. Niet is komen vast te staan, dat [opdrachtgever] heeft ingestemd met verschuiving van de overeengekomen opleverdatum. Deze door [opdrachtnemer] gestelde instemming kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat [opdrachtgever] de te late oplevering heeft toegelaten. [Opdrachtgever] had daarin weinig keuze.

28. Het Stuurgroep verslag d.d. 6 september 2004, vermeldt sub 13. dat de acceptatiecriteria door de Stuurgroep zijn geaccordeerd en het maatwerk aan de hand van het functioneel ontwerp dient te worden geaccepteerd. Door [opdrachtnemer] is onvoldoende weersproken dat hiermee de acceptatiecriteria zouden zijn vast komen te staan. In latere stuurgroepverslagen zijn de acceptatiecriteria wel onderwerp van gesprek geweest, maar zo er al onduidelijkheid over de acceptatiecriteria zou hebben bestaan ten tijde van de stuurgroepvergadering d.d. 6 september 2004, zou het op de weg van [opdrachtnemer] hebben gelegen ter zake tijdig duidelijkheid te eisen. Door voort te gaan met haar werkzaamheden, zonder duidelijkheid over de acceptatiecriteria te hebben, heeft [opdrachtnemer] het risico van vertraging aanvaard.

29. [Opdrachtnemer] heeft haar stelling dat sprake zou zijn geweest van onwil aan de zijde van [opdrachtgever] medewerkers om het systeem te testen of in gebruik te nemen niet geconcretiseerd. Uiteindelijk is het systeem ook daadwerkelijk in gebruik genomen, hetgeen er op wijst dat de eventuele weerstand tegen invoering ervan niet zo groot zal zijn geweest dat een onwerkbare situatie is ontstaan.

30. [Opdrachtnemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat de dataconversie complexer was dan tevoren was ingeschat en derhalve meer tijd heeft gekost. De vertraging van de oplevering is deels aan deze verkeerde inschatting te wijten.

31. De stelling, dat het systeem door ingebruikneming is geaccepteerd kan niet worden gevolgd. [Opdrachtnemer] heeft immers zelf een dechargeformulier aan [opdrachtgever] toegestuurd en dit formulier is met kanttekeningen door [opdrachtgever] teruggezonden. Dat van een acceptatie geen sprake was, staat daarmee vast.

32. De stelling dat [opdrachtnemer] slechts pakketten installeert en niet adviseert is, tegen de achtergrond van de overeenkomst en het PID, een te grote vereenvoudiging van de werkelijkheid en doet geen recht aan de verantwoordelijkheden van partijen. Het lag op de weg van [opdrachtnemer] te adviseren over de geschiktheid van het pakket, er van uitgaande dat de processen van [opdrachtgever] leidend zouden zijn. Bovendien mag van een deskundige partij als [opdrachtnemer] worden verwacht dat zij de omstandigheden van het geval analyseert en ter zake ook adviseert. De complexiteit van de dataconversie

en de impact van de reorganisatie hadden door [opdrachtnemer] bij de advisering betrokken moeten worden. Daar komt bij, dat [opdrachtnemer], mede door het accepteren van de boetregeling, bij [opdrachtgever] de indruk heeft gewekt dat implementatie voor 1 maart een reële mogelijkheid vormde.

33. Anderzijds heeft [opdrachtgever] zich laten bijstaan door een deskundige van het NIC, zodat ook aan de zijde van [opdrachtgever] voldoende mate van deskundigheid mocht worden verondersteld bij de selectie van het pakket. De RFC’s die tot vertraging van het project hebben geleid zijn derhalve mede aan [opdrachtgever] toe te rekenen.

34. Een en ander overwegende leidt tot de beslissing dat [opdrachtnemer] in beginsel aan [opdrachtgever] de overeengekomen boete verschuldigd is, maar enige matiging, naar redelijkheid en billijkheid, gezien de hiervoor vermelde omstandigheden op z’n plaats is.

Bindend advies

[Opdrachtnemer] dient, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, aan [opdrachtgever] te betalen een bedrag groot € 66.085,--.

De kosten van het bindend advies komen voor 2/3 deel voor rekening van [opdrachtnemer] en voor 1/3 deel voor rekening van [opdrachtgever], met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten van juridische bijstand dient te dragen.

[bindend adviseur]