Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
Stichting Geschillenoplossing Automatisering
  • SGOA kan nu ook uw ICT-rechtelijke incompany training verzorgen! Lees verder voor meer informatie over de invulling.

    LEES VERDER

  • Deze week is de eerste SGOA Signaal van 2018 verzonden, een online nieuwsbrief met onderwerpen die voor ICT-conflictmanagement van belang zijn! Wilt u het SGOA Signaal ook ontvangen? of de laatste versie lezen?

    AANMELDEN
    LEZEN

  • 7 juni staat de nieuwe SGOA Academy op de planning. Deze editie gaat in op Blockchain & GDPR. Komt u ook? Schrijf in voor 22 mei en ontvang 10% vroege vogel korting!

    INSCHRIJVEN

  • SGOA start met 'Privacy & Security Kamer'. Nieuwsgierig geworden? Lees hier snel verder!

  • De SGOA is, als gespecialiseerde geschilleninstantie op het gebied van IT, het platform bij uitstek om conflicten en geschillen over IT-security te behandelen…

    LEES VERDER

Bindend advies 1: Wel of niet betalen van licentievergoedingen?

Bindend advies 1: Wel of niet betalen van licentievergoedingen?

BINDEND ADVIES

in de zaak van:

[leverancier] B.V., gevestigd te [plaats], en

[klant], gevestigd te [plaats], heeft bindend adviseur,

[bindend adviseur], wonende te [woonplaats], het volgende bindend advies gewezen.

INLEIDING

1.1 Op [datum] diende een kort geding voor de voorzieningenrechter te Amsterdam tussen [leverancier]

(“[leverancier]”) en de [klant] (“[klant]”). Voorwerp van het kort geding was (onder andere) het geschil tussen partijen omtrent een al dan niet door [klant] te betalen additionele licentievergoeding. Het kort geding heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst waarin partijen zijn overeengekomen een aantal vragen betreffende hun geschil voor te leggen aan een bindend adviseur.

1.2 Bij brief van 1 februari 2006 heeft [klant] conform artikel 7 van het Reglement voor de Bindend Adviesprocedure van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering de bindend adviesprocedure aanhangig gemaakt bij de SGOA. [Bindend adviseur] is benoemd als bindend adviseur.

1.3 Op 20 juni 2006 vond een mondelinge behandeling van het geschil plaats. Beide partijen zijn daarbij in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten en te reageren op de wederzijdse stellingen. Aanwezig waren [A], [B] en [C] namens [leverancier], en [K], [L], [M] en [N] namens [klant]. Ter zitting hebben partijen aantekeningen overlegd.

ONDERWERP VAN HET BINDEND ADVIES

Ontstaan en loop van het geschil

2.1 [Leverancier] en [klant] hebben op 25 september 1996 een licentie- en onderhoudsovereenkomst ten aanzien van [product 1] gesloten. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [leverancier] van toepassing. Partijen zijn in de overeenkomst een aantal wijzigingen op die voorwaarden overeengekomen.

2.2 Vervolgens hebben partijen op 28 april 1999 een tweede overeenkomst gesloten ter uitbreiding van de eerste overeenkomst. De tweede overeenkomst heeft betrekking op een licentie op en het onderhoud van [product 2]. Met partijen gaat de bindend adviseur er van uit dat de voorwaarden van de eerste overeenkomst, inclusief de algemene voorwaarden van [leverancier] en de wijzigingen daarvan, ook van toepassing zijn op de tweede overeenkomst. Een en ander wordt onderstreept door de bewoordingen van de tweede overeenkomst (“uitbreiding van het bestaande contract”).

2.3 Sinds de aanschaf van de software heeft [klant] een aantal wijzigingen doorgevoerd in de systeemconfiguratie waarop zij de software gebruikt. Ten aanzien van de eerste overeenkomst is van belang dat het besturingssysteem van de desbetreffende pc’s is veranderd van Windows 3.11/95 naar

Windows NT en later naar Windows XP. Ten aanzien van de tweede overeenkomst is van belang dat [klant] haar [server 1] heeft vervangen door [server 2]. Daarmee veranderde ook het besturingssysteem van de server, namelijk van [besturingssysteem 1] (32 bits) naar [besturingssysteem 2] (64 bits).

2.4 [Leverancier] heeft bij de voornoemde wijzigingen van de systeemconfiguratie iedere keer

een nieuwe versie van [product 1] of [product 2] verstrekt. [Leverancier] beschikte daarmee telkens over een versie van de software die compatibel was met de nieuwe besturingssoftware. Bij de eerste overstap van Windows 3.11/95 naar Windows NT heeft [leverancier] daarvoor geen additionele licentievergoeding in rekening gebracht. Ten aanzien van de andere twee wijzigingen heeft [leverancier] wel een additionele licentievergoeding in rekening gebracht.

2.5 [Klant] betwist de betalingsverplichting voor de additionele licentievergoeding. Zij heeft de desbetreffende facturen onder protest betaald.

Gevraagd advies

2.6 Aan de bindend adviseur is verzocht zich uit te laten over de volgende vragen:

(i) “Wat moet worden verstaan onder het begrip platformmigratie als bedoeld in de overeenkomst van 1996 en de uitbreiding daarvan 1999 onder “additionele afspraken”? Een en ander uit te leggen in het licht van de gesloten overeenkomst en naar de gebruikelijke betekenis van dit begrip in de ICT wereld.”

(ii) “Betekent deze uitleg van dat begrip dat de [klant] gehouden is voor een migratie van het software pakket [product 1 en product 2] naar een nieuw besturingssysteem waaronder nieuwe versies van Windows - zoals bijvoorbeeld van Windows 1995, naar Windows 1998, naar Windows 2000, naar Windows XP - en/of voor de overstap van [besturingssysteem 1] naar [besturingssysteem 2] additionele licentiekosten verschuldigd is.”

2.7 Naar de bindend adviseur begrijpt, hebben de vragen van partijen met name betrekking op de passage uit de eerste overeenkomst die luidt (voor zover relevant):

“Wij bieden uw ontwikkelafdeling de mogelijkheid om voor 25% van het aantal aangeschafte [product 1]- ontwikkellicenties op basis van Windows 3.11 platform ook gebruik te maken van [product 1]- ontwikkellicenties op basis van Windows95. Voor de [product 1]-gebruikerslicenties bieden wij u de mogelijkheid om te migreren naar het Windows95 platform (of het op dat moment gangbare equivalent van Windows95) zonder bijkomende licentiekosten, met als voorwaarde dat:

De migratie uiterlijk 1 april 1998 is afgerond;

Na 1 april 1998 maar één platform bij de eindgebruikers operationeel is.

Indien u besluit om uw bestaande Windows 3.11 platform na 1 april 1998 te vervangen door een nieuw platform dan berekenen wij u aan additionele licentiekosten 15% van de geldende [product 1]- licentieprijzen onder aftrek van de restwaarde van de initieel aangekochte [product 1]-Iicenties op basis van Windows 3.11. ( ... )”

Standpunt [leverancier]

2.8 [Leverancier] is van mening dat [klant] een additionele licentievergoeding verschuldigd is naar aanleiding van de wijzigingen in de systeemconfiguratie door [klant] en het beschikbaar stellen van de nieuwe versies van de [product 1] en [product 2] door [leverancier].

2.9 [Leverancier] baseert haar standpunt met name op de inhoud van de overeenkomsten. Ten aanzien van de eerste overeenkomst stelt [leverancier] dat de omvang van de licenties is beperkt tot een specifieke versie van het besturingssysteem Windows, namelijk Windows 3.11/95. Daarnaast stelt [leverancier] dat onder het begrip ‘platform’ wordt verstaan het ‘operating system’ , ofwel het besturingssysteem. Volgens

[leverancier] zijn de verschillen- de versies van Windows aan te merken als verschillende besturingssystemen en daarmee als verschillende platformen. Met het wijzigen van het besturingssysteem van Windows 3.11/95 naar Windows NT en later naar Windows XP, is er sprake van verschillende platformmigraties. [Leverancier] hanteert eenzelfde redenering ten aanzien van de tweede overeenkomst en de overgang van [besturingssysteem 1] (32 bits) naar [besturingssysteem 2] (64 bits).

2.10 [Leverancier] ziet haar standpunt onderstreept door verscheidene aanwijzingen op haar website en in interne prijslijsten. [Leverancier] wijst erop dat haar interpretatie van het begrip ‘platform’ algemeen wordt gedeeld in de IT-branche.

2.11[Leverancier] is van mening dat het feit dat zij voor de overgang van Windows 3.11/95 naar Windows NT geen factuur heeft gestuurd aan [klant], niets afdoet aan het ontstaan van een betalingsverplichting voor een additionele licentievergoeding.

2.12 [Leverancier] wijst de uitleg die [klant] aan de overeenkomsten geeft van de hand. [Klant] staat volgens [leverancier] alleen in haar uitleg. Alle andere [product 1 en product 2]-klanten van [leverancier] aan wie zij een additionele licentievergoeding in rekening brengt, betalen deze gewoon.

Standpunt [klant]

2.13 [Klant] legt de overeenkomsten anders uit. Zij is dan ook van mening dat zij geen additionele licentievergoeding verschuldigd is.

2.14 [Klant] stelt ten eerste dat uit de algemene voorwaarden blijkt dat het aanpassen van [product 1] en [product 2] aan nieuwe versies van de door [klant] gebruikte besturingssystemen en vervolgens het beschikbaar stellen daarvan, onderdeel vormt van de onderhoudsdiensten die [klant] van [leverancier] afneemt. [Klant] wijst daarbij op artikel 9.4 jo. 1 sub d van de algemene voorwaarden. Er kan naar mening van [klant] geen sprake zijn van een additionele licentievergoeding, omdat [klant] al een jaarlijkse onderhoudsvergoeding betaalt.

2.15 Ten tweede stelt [klant] dat ook de overige bepalingen van de overeenkomst geen grondslag bieden voor een additionele licentievergoeding. Onder verwijzing naar artikel 3.1 van de algemene voorwaarden geeft [klant] aan dat het verleende gebruiksrecht is beperkt ten aanzien van de hardware waarop de software wordt gebruikt, maar niet ten aanzien van het besturingssysteem. De licentie heeft volgens [klant] namelijk betrekking op het gebruik de software op een ‘computer’. Het begrip ‘computer’ is - zo geeft [klant] aan - in de overeenkomst gedefinieerd als “de in de overeenkomst aangeduide apparatuur”. Dit in tegenstelling tot het begrip ‘infrastructuur’ dat volgens de definitie onder- meer bestaat uit de ‘computer’ en het operating system. [Klant] wijst in dat kader nog op een tweede definitie van ‘computer’ zoals die is opgenomen in de eerste overeenkomst, zijnde “elke pc waarop een versie van Microsoft Windows draait, welke door [product 1] wordt ondersteund en waarbij [product 1] draait op het ‘native’ operating systeem van deze pc.” Hierin leest [klant] dat de licentie niet is beperkt tot een bepaalde versie van Windows.

2.16 Het feit dat in de overeenkomsten een versie van Windows en van [besturingssysteem 1] is genoemd doet aan het bovenstaande niets af volgens [klant]. Deze vermeldingen zijn slechts opgenomen in de overeenkomsten om aan te geven dat de software in ieder geval functioneert met die versies van het besturingssysteem.

2.17 [Klant] ziet haar standpunt onderstreept door verscheidene aanwijzingen op de website van Microsoft, de website van [leverancier] en de website www.wikipedia.nl. Bovendien wijst [klant] er op dat het ongebruikelijk is in de branche om een additionele licentievergoeding te moeten betalen indien een partij software en/of hardware aanschaft bij derden.

2.18 [Klant] legt de hiervoor onder 2.7 opgenomen passage als volgt uit. Ten tijde van het aangaan van de eerste overeenkomst was Windows 3.11 reeds verouderd. [Leverancier] zou daarom willen dat [klant] zo spoedig mogelijk zou overschakelen op een nieuwe versie van Windows. Daarmee zou [leverancier] minder lang versies van [product 1] hoeven ondersteunen die compatibel zijn met Windows 3.11. Om die reden zijn partijen overeen- gekomen dat [klant] een vergoeding moet betalen als [klant] na 1 april 1998 over- stapt naar een nieuwe versie van Windows. De in de passage vastgelegde afspraken zijn volgens [klant] dus specifiek gericht op de migratie van Windows 3.11 en niet op andere migraties.

BEOORDELING VAN HET GESCHIL

Uitleg van de overeenkomsten

3.1 In essentie draait het onderhavige geschil tussen partijen om de uitleg van twee overeenkomsten, en in het bijzonder om een daarin opgenomen regeling over platformmigraties op pagina 3 en 4 van de eerste overeenkomst. Om tot de voornoemde uitleg te komen dient de genoemde regeling eerst te worden bezien in het licht van de hoofdverplichtingen van de overeenkomsten, zijnde het verlenen van een gebruiksrecht en onderhoudsdiensten aan [klant]. Vervolgens zal worden gekeken naar de bewoordingen van de regeling zelf.

Reikwijdte licentie

3.2 Uit de bewoordingen van de overeenkomsten blijkt dat het gebruiksrecht specifiek is verstrekt voor een bepaalde systeemconfiguratie. Voor [product 1] betreft dat 20 ontwikkellicenties voor pc’s met

Windows 3.11, inclusief 5 gebruikers voor Windows 95 in plaats van Windows 3.11 en 200 eindgebruikerslicenties voor pc’s met Windows 3.11 (zie pagina 2 van de eerste overeenkomst). Voor [product 2] betreft dat een [server 1] met [besturingssysteem 1] als operating system.

3.3 De bindend adviseur is met [leverancier] van mening dat de algemene voorwaarden deze uitleg van (de reikwijdte van) de licenties onderstrepen. In artikel 3.1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de licentie wordt verstrekt voor het gebruik van de software op de ‘computer’, echter overeenkomstig het bepaalde in de overeenkomst. Hoewel het begrip ‘computer’ inderdaad betrekking heeft op de apparatuur, is bij de omschrijving van de betreffende apparatuur in de overeenkomsten telkens specifiek aangegeven om welk besturingssysteem het gaat. Een dergelijke vermelding van het besturingssysteem kan niet zonder bedoeling van partijen zijn geweest. Gebruikelijk binnen de onderhavige branche is dat een dergelijke vermelding een begrenzing van het verstrekte gebruiksrecht inhoudt en niet dat het slechts een aanduiding is waaruit blijkt dat de software in ieder geval functioneert met de genoemde versies van het besturingssysteem. De bindend adviseur gaat er daarom van uit dat het de bedoeling van partijen is geweest om de licentie niet alleen te begrenzen naar apparatuur, maar ook naar besturingssysteem.

3.4 Nu er van moet worden uitgegaan dat de afgegeven licenties beperkt zijn tot een bepaald besturingssysteem, is het dus niet zondermeer toegestaan de licenties te gebruiken bij een veranderde systeemconfiguratie.

Onderhoud

3.5 [Klant] betoogt dat uit artikel 9.4 jo. 1 sub d van de algemene voorwaarden blijkt dat het aanpassen van [product 1] en [product 2] aan nieuwe versies van de door [klant] gebruikte besturingssystemen en

vervolgens het beschikbaar stellen daarvan, onderdeel vormt van de onderhoudsdiensten die [klant] van [leverancier] afneemt. De bindend adviseur deelt deze mening niet.

3.6 [Klant] neemt, zoals blijkt uit pagina 3 van de eerste overeenkomst, de onderhoudsdiensten af onderdeel zijn van het ‘support pakket’ en het ‘update pakket’. Zie hiervoor ook artikel 9.1.1 van de algemene voorwaarden. Uit de definitielijst van de algemene voorwaarden blijkt dat het ‘support pakket’ de in artikel 9.2.1 van de algemene voorwaarden beschreven diensten omvat. Kort gezegd, bestaan die diensten uit (i) telefonische ondersteuning, (ii) foutherstel, en (iii) het aanbrengen van logische verbeteringen en uitbreidingen. Het ‘update pakket’ omvat de in artikel 9.3 van de algemene voorwaarden omschreven diensten, of beter gezegd het ‘update pakket’ geeft een licentienemer aan wie een interne of externe productielicentie is verleend het recht een kopie te maken van het productiegedeelte van nieuwe versies en updates van de software. De twee genoemde onderhoudspakketten omvatten dus niet de verplichting voor [leverancier] om (kosteloos) een compatibele versie van de software beschikbaar te stellen zodra de licentienemer met een nieuwe release van de ‘infrastructuur’ gaat werken.

3.7 Voor zover het standpunt van [klant] zich er op richt dat, hoewel artikel 9.4 van de algemene voorwaarden formeel geen onderdeel is van de onderhoudsdiensten, hierin toch een verplichting voor [leverancier] dient te worden gelezen tot het kosteloos beschikbaar stellen van compatibele versies van de software, wijst de bindend adviseur op het volgende. Uit artikel 9.4 van de algemene voorwaarden blijkt slechts dat [leverancier] haar uiterste best dient te doen om ervoor te zorgen dat er binnen drie maanden een compatibele versie van de software beschikbaar is (“gebruikt kan worden”). Nergens blijkt uit dat

[leverancier] dit kosteloos dient te doen.

Betekenis platform(migratie)

3.8 Alvorens het begrip ‘platformmigratie’ te kunnen invullen, dient eerst de betekenis van het begrip ‘platform’ helder te zijn. De bindend adviseur is van mening dat met ‘platform’ het besturingssysteem wordt bedoeld. Niet alleen is dit de algemeen gebezigde betekenis van het woord ‘platform’. Tevens spreken partijen in de genoemde regeling tot tweemaal toe over “Windows 3.11 platform”, alsook eenmaal over “Windows 95 platform”. Hieruit blijkt duidelijk dat de in dezelfde zinsneden ook gebruikte enkele term ‘platform’, is bedoeld als het besturingssysteem.

3.9 De betekenis van de term ‘platformmigratie’ blijkt ook uit de regeling zelf. Daarin wordt namelijk gezegd dat een additionele licentievergoeding in rekening zal worden gebracht bij vervanging van het bestaande platform “door een nieuw platform”.

3.10 Dan resteert nog de vraag of een nieuwe versie van een besturingssysteem ook moet worden gezien als een nieuw platform, of dat zulks alleen het geval is als er een geheel ander besturingssysteem in gebruik wordt genomen (bijvoorbeeld Unix in plaats van Windows). Het feit dat afzonderlijk de termen

‘Windows 3.11 platform’ en ‘Windows 95 platform’ specifiek worden genoemd en dat de zinsnede “uw bestaande Windows 3.11 platform ( ... ) te vervangen door een nieuw platform” is opgenomen, duidt er naar mening van de bindend adviseur op beide gelden als een nieuw platform.

3.11 Er is dus sprake van ‘platformmigratie’ als [klant] een nieuwe versie van het bestaande besturingssysteem in gebruik neemt, en ook als een geheel ander besturingssysteem in gebruik wordt

genomen.

3.12 Opgemerkt zij dat deze uitleg van het begrip ‘platformmigratie’ past in hetgeen hiervoor uiteen is gezet ten aanzien van de reikwijdte van de licentie en het onderhoud.

3.13 De bindend adviseur is van mening dat voor de tweede overeenkomst hetzelfde geldt, nu partijen ten aanzien van die overeenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het een uitbreiding van de eerste

overeenkomst betreft. De voorwaarden en systematiek van de eerste overeenkomst zijn dus van toepassing op de tweede overeenkomst.

Additionele licentievergoeding noch ongebruikelijk, noch onredelijk

3.14 [Klant] heeft opgemerkt dat het ongebruikelijk is in de branche om een additionele licentievergoeding te vragen indien de licentienemer software en/of hardware aanschaft bij derden. Buiten het feit dat deze opmerking niets afdoet aan de betekenis van de overeenkomsten, merkt de bindend adviseur op dat zij de opmerking van [klant] niet deelt. In de branche wordt gewerkt met zeer uiteenlopende licentiemodellen en bijbehorende vergoedingsmechanismen. Het door [leverancier] gekozen vergoedingsmechanisme komt de bindend adviseur niet als ongebruikelijk voor.

3.15 Bovendien ziet de bindend adviseur het vergoedingsmechanisme niet als onredelijk. Los van de vraag hoeveel kosten het aanpassen van software met zich brengt, is het algemeen bekend dat applicatiesoftware dient te worden aangepast als het onderliggende besturingssysteem verandert. Een softwareleverancier wikkelt deze kosten in het algemeen af op zijn klanten.

Overige

3.16 De door partijen aangedragen bronnen ter ondersteuning van hun standpunten zijn naar mening van de bindend adviseur niet relevant voor de uitleg van de overeenkomsten en kunnen daarom buiten beschouwing blijven. Het betreft externe bronnen (websites), dan wel bronnen die geen onderdeel van de overeenkomsten uitmaken (interne prijslijsten).

Gevolg

3.17 Het antwoord op de aan de bindend adviseur voorgelegde vragen beperkt zich qua werking vooralsnog slechts tot de overgang van Windows NT naar Windows XP en van [besturingssysteem 1] naar [besturingssysteem 2]. Immers, de vordering van [leverancier] ziet slechts toe op deze vormen van platformmigratie. Evenwel, zullen toekomstige wijzigingen van de systeemconfiguratie, waaronder wordt verstaan de ingebruikname van een nieuwe versie van het huidige besturingssysteem, alsook de ingebruikname van een ander besturingssysteem, ook kunnen leiden tot een verplichting tot betaling van additionele licentievergoedingen.

3.18 Met betrekking tot de overgang van de 32 bits naar de 64 bits technologie merkt de bindend adviseur op dat het hem niet geheel duidelijk is geworden in hoeverre hiervoor ook een verandering van het besturingssysteem noodzakelijk is. Niet is gebleken dat de gebruiksrechten op zichzelf aan een bitstechnologie zijn gekoppeld. Uit de toelichting van [klant] op haar verzoek d.d. 4 april 2006 (paragraaf 10) blijkt echter wel dat [klant] in dat kader is overgestapt op een ander besturingssysteem, namelijk [besturingssysteem 2] (i.p.v. [besturingssysteem 1]). Hierdoor dient bij de interpretatie van het antwoord op de tweede vraag ervan uit te worden gegaan dat voor genoemde overstap een verandering van het besturingssysteem heeft plaatsgevonden of dient plaats te vinden.

KOSTEN VAN HET BINDEND ADVIES

4.1 Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst van [datum] overeengekomen dat de kosten van het bindend advies zullen worden gedragen door degene die op grond van dit bindend advies het ongelijk aan zijn zijde heeft. Nu [klant] in het ongelijk is gesteld, komen de kosten van het bindend advies voor haar rekening

SLOTSOM

Gelet op het vorenstaande komt de bindend adviseur tot de volgende uitspraak:

Aan de bindend adviseur is verzocht zich uit te laten over de volgende vragen:

(i) “Wat moet worden verstaan onder het begrip platform migratie als bedoeld in de overeenkomst van 1996 en de uitbreiding daarvan 1999 onder “additionele afspraken”? Een en ander uit te leggen in het licht van de gesloten overeenkomst en naar de gebruikelijke betekenis van dit begrip in de ICT wereld.”

(ii) “Betekent deze uitleg van dat begrip dat de [klant] gehouden is voor een migratie van het software pakket [product 1 en product 2] naar een nieuw besturingssysteem waaronder nieuwe versies van Windows - zoals bijvoorbeeld van Windows 1995, naar Windows 1998, naar Windows 2000, naar Windows XP – en/of voor de overstap van [besturingssysteem 1] naar [besturingssysteem 2] additionele licentiekosten verschuldigd is.”

Het antwoord op de eerste vraag luidt dat in beide gevallen met ‘platform’ het besturingssysteem wordt bedoeld en dat er derhalve sprake is van een platformmigratie indien de applicatie software in combinatie met een ander besturingssysteem wordt gebruikt dan het in de overeenkomsten zelf genoemde besturingssysteem, ook als dit een andere versie van Windows is.

Het antwoord op de tweede vraag luidt bevestigend.

Aldus gewezen te Amsterdam op 22 augustus 2006,

[bindend adviseur]