ARBITRAAL VONNIS
In de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [klant], gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
gemachtigde eerst [gemachtigde klant 1], thans [gemachtigde klant 2],
tegen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [leverancier], gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde [gemachtigde leverancier],
hebben de arbiters:
[arbiter 1], wonende te [woonplaats], [arbiter 2], wonende te [woonplaats], [arbiter 3], wonende te [woonplaats],
het volgende arbitraal vonnis gewezen.
De procesgang
1.1 De partijen hebben de hieronder te omschrijven geschillen bij inleidend verzoek c.q. een daarop reagerend kort antwoord voorgelegd aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Wassenaar. Het bestuur van de Stichting heeft daarop de arbiters benoemd, die hun opdracht schriftelijk hebben aanvaard.
1.2 [Klant] - hieronder zowel als eiseres in conventie dan wel als verweerster in reconventie nader aan te duiden als [klant] - heeft onder overlegging van een twaalftal producties, welke voor een groot deel uit diverse onderdelen bestaan, gevorderd [leverancier] - hieronder zowel als gedaagde in conventie dan wel als eiseres in reconventie mede aan te duiden als [leverancier] - te veroordelen tot betaling van Hfl.
1.3 [Leverancier] heeft onder overlegging van drie producties in conventie voor antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [klant] en in reconventie gevorderd dat [klant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van Hfl.
1.4 [Klant] heeft vervolgens in reconventie voor antwoord geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen van [leverancier].
1.5 Bij brief van 19 mei 1998 heeft de raadsman van [leverancier] de arbiters bericht als volgt:
“1. Het geschil tussen partijen betreft: de navolgende vier onderdelen:
a. het verwijt van [klant] (lees: [klant]), dat [leverancier] (lees: [leverancier]) zich heeft schuldig gemaakt aan haar toerekenbare tekortkoming;
b. de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding van [klant] (lees: [klant]);
c. het verwijt van [leverancier] (lees: [leverancier]) dat [klant] (lees: [klant]) zich heeft: schuldig gemaakt aan haar toerekenbare tekortkoming;
d. de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding van [leverancier] (lees: [leverancier]).
2. In het kader van de voorbereiding van de mondelinge behandeling van het geschil, welke op 3 juni a.s. zal plaatsvinden, heeft cliënte de gang van zaken gepoogd te reconstrueren en in het bijzonder het materiaal, zoals zij dat in het kader van de distributieovereenkomst aan [klant] (lees: [klant]) ter beschikking heeft gesteld, nog eens aan een nauwkeurig onderzoek onderworpen. Cliënte heeft daaruit de conclusie getrokken dat dit materiaal in juridisch opzicht voldoende was en in overeenstemming met hetgeen met [klant] (lees: [klant]) was afgesproken, doch zeker niet zodanig goed functioneert als door [leverancier] (lees: [leverancier]) in zijn algemeenheid in casu wenselijk wordt geacht. Vanuit haar bedrijfsopvatting, dat zij een optimaal product wenst te leveren voelt cliënte er, in afwijking van hetgeen in de Memorie van Antwoord in conventie is gesteld, weinig voor om, ook al zou zulks wellicht juridisch haalbaar zijn, een product te verdedigen dat waarschijnlijk niet meer (met) een hoger rapportcijfer dan een
6 zou kunnen worden beoordeeld.
3. Tegen voormelde achtergrond en uit praktische overwegingen (zo ook ter besparing van arbitragekosten) heeft cliënte besloten in deze procedure te erkennen, dat zij zich jegens [klant] (lees: [klant]) heeft schuldig gemaakt aan een haar toerekenbare tekortkoming aldus, dat aan [klant] (lees:
[klant]) niet het demonstratiemateriaal is geleverd zoals zij dat had moeten leveren. Daaruit vloeit voort dat [leverancier] (lees: [leverancier]) tevens intrekt haar stellingname, dat [klant] (lees: [klant]) zich heeft schuldig gemaakt aan enige haar toerekenbare tekortkoming alsmede intrekt haar vordering tot schadevergoeding. Derhalve is het geschil thans nog beperkt tot het hierboven onder 1 sub b genoemde geschil.
4. Partijen zijn - uiteraard- intussen met elkaar in overleg geweest omtrent de hoogte van de schadevergoeding. Dit overleg heeft: niet tot overeenstemming geresulteerd, omdat de schadevergoeding, zoals door [klant] (lees: [klant]) wordt gevorderd, excessief hoog van aard is en stelt zich onder verwijzing naar hetgeen dienovereenkomstig in de memorie van antwoord in conventie is aangevoerd, op het standpunt dat door [klant] (lees: [klant]) geen schade is geleden en althans enigerlei schade niet is aangetoond en/of bewezen.”
1.6 Op 3 juni 1998 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij was [klant] vertegenwoordigd door haar gemachtigde [gemachtigde klant], alsmede door [A], statutair directeur van de over [klant] directie voerende besloten vennootschap, en [B], adviseur van [klant]. [Leverancier] was vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [K], bedrijfsjurist van [leverancier], en [L], manager indirect sales van [leverancier]. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [klant] haar vordering met Hfl.
1.7 Na afloop van de pleidooien heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij is afgesproken, dat [klant] het door haar in conventie op basis van de toerekenbare tekortkoming van [leverancier] gevorderde schadebedrag nader zou onderbouwen. Ter uitvoering daarvan heeft [klant] een nadere memorie genomen waarbij zij 35 producties in het geding heeft gebracht. Zij heeft daarbij een herziene opstelling gemaakt van de door haar gevorderde schade, die uitkomt op een totaal van Hfl.
Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken c.q. op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties staat – voor zover thans van belang- tussen partijen het volgende vast.
2.1 [Klant] heeft op 28 april 1997 met [leverancier] een software distributieovereenkomst gesloten, krachtens welke [klant] een niet exclusief recht kreeg om als distributeur van [product 1] te fungeren. Uit dien hoofde diende [klant] in de periode mei 1997 tot april 1998 minimaal 200 userlicenties in de markt weg te zetten. De ingangsdatum van de overeenkomst is later nader bepaald op 1 juli 1997.
2.2 Met betrekking tot deze overeenkomst is [leverancier] - naar zij in de sub 1.5 aangehaalde brief stelt - toerekenbaar tekortgekomen aldus, dat aan [klant] niet het demonstratiemateriaal is geleverd zoals [leverancier] verplicht was te doen. Als gevolg daarvan heeft [klant] niet overeenkomstig de in de overeenkomst opgenomen bepalingen userlicenties met betrekking tot de door [leverancier] te leveren software kunnen verkopen.
2.3 Naar aanleiding van onder meer deze tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [leverancier] heeft [klant] bij brief van 27 oktober 1997 de overeenkomst tussen partijen ontbonden.
2.4 Met het oog op het aangaan en ter uitvoering van de genoemde overeenkomst heeft [klant] een aantal maatregelen genomen c.q. investeringen gedaan, t.w. zij heeft:
- werknemers in dienst genomen;
- kantoorruimte gehuurd;
- auto’s geleased;
- inventaris aangeschaft;
- promotiemateriaal vervaardigd en verspreid;
- opleiding van personeel verzorgd.
De schadevordering van [klant]
3.1 Ter zake van de ontbinding van de genoemde overeenkomst stelt [klant] schade te hebben geleden, welke na de vermindering van de betreffende bedragen bij de nadere memorie uiteindelijk de volgende posten omvat:
3.1 |
Bedrijfskosten/Verliezen: |
|
Nettoverlies 1997: |
Hfl. |
|
Nettoverlies 1998 tot en met mei: |
Hfl. |
|
Totaal: |
Hfl. |
|
3.2 |
Afkoopwaarde huurcontract bedrijfsruimten |
|
De huurperiode loopt van |
|
|
Er is rekening gehouden met onderverhuur van |
|
|
Hfl. |
||
3.3 |
Derving verwachte winsten jaar 1 conform aangepast businessplan |
Hfl. |
3.4 |
Indirecte gevolgschade (verlies samenwerkingen, schade naam, |
|
etc.) |
p.m. |
|
Totaal te vorderen |
Hfl. |
De schadeplichtigheid van [leverancier]
4.1 Naar aanleiding van de sub 2 bedoelde toerekenbare tekortkoming van [leverancier] kan [klant] terecht van [leverancier] aanvullende schadevergoeding vorderen. Voor zover deze schade niet nauwkeurig is vast te stellen zullen arbiters aan de hand van de overgelegde stukken de omvang van deze schade begroten in overeenstemming met de aard van de schade. De vordering tot vergoeding van indirecte gevolgschade (verlies samenwerkingen, schade naam, etc.) dient wegens het ontbreken van een specificatie daarvan te worden ontzegd. Het totaal van de door [klant] gevorderde schadebedragen komt niet uit op Hfl. 688.750,-
Het nettoverlies over 1997
Het nettoverlies over 1997 ad Hfl.
5.1 Het bedrag aan salarissen bedraagt Hfl.
5.2 Aan huisvestingskosten is opgevoerd Hfl.
5.3 De autokosten ad Hfl.
verkopers en auto ‘s behoefte zou zijn. Naar de mening van arbiters had hiermee Hfl.
5.4 De algemene kosten ad Hfl.
5.5 Van het bedrag ad Hfl.
5.6 De verkoopkosten ad Hfl.
5.7 Op grond van de voorgaande overwegingen dienen op het verlies over 1997 ad Hfl.
- lonen, salarissen en managementfee |
Hfl. |
- uitzendkrachten |
Hfl. |
- huur |
Hfl. |
- auto’s |
Hfl. |
- rente lening |
Hfl. |
- verkoopkosten |
Hfl. |
Totaal |
Hfl. |
Het toe te wijzen bedrag terzake van geleden verlies over 1997 bedraagt dan Hfl.
Het nettoverlies over 1998
Het nettoverlies over 1998 ad Hfl.
6.1 De algemene kosten ad Hfl.
6.2 Voor wat betreft de rente leningen ad Hfl.
6.3 Op grond van de voorgaande overwegingen dienen op het verlies over 1998 ad Hfl.
Afkoop van het huurcontract
7.1 Arbiters hebben in paragraaf 5.2 overwogen, dat de huisvestingskosten over 1997 te hoog zijn opgevoerd. In 1998 heeft [klant] terecht maatregelen genomen om deze post beduidend te verminderen. Toch blijft zij met een huurlast zitten, waarvoor een berekening is gemaakt om de afkoopwaarde uit te drukken. Deze berekening komt arbiters overtuigend voor en zij achten het deswege gevorderde bedrag niet onredelijk. Het gevorderde bedrag ad Hfl.
Winstderving
8.1 [Klant] stelt ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [leverancier] een winst te hebben misgelopen welke over het eerste jaar is begroot op Hfl.
8.2 [Leverancier] doet voor haar betwisting van de verschuldigdheid van dit bedrag in de eerste plaats een beroep op art. 6.2 van de bij de tussen partijen gesloten overeenkomst gevoegde algemene voorwaarden. Dit artikel luidt: “[leverancier] zal zich naar behoren inspannen om aan een bestelling van de Producten door [klant] (lees: [klant]) te voldoen, maar [leverancier] zal in generlei opzicht aansprakelijk zijn voor enige gederfde winst of omzet of enige andere door [klant] (lees: [klant]) geleden schade in geval van een verhinderde of vertraagde levering.” Deze bepaling staat opgenomen in de paragraaf: “Het bestellen en leveren van de Producten”, welke de strekking heeft het proces van bestellen en afleveren door de wederverkoper van door [leverancier] te leveren producten op een bepaalde manier te doen verlopen. Zo worden onder meer de wijze van indienen van de bestellingen, de verzending van producten naar [klant] en de electronische validering daarvan geregeld. Dit betekent niet dat de bepaling ook betrekking heeft op het niet beschik- baar zijn van producten op een tijdstip dat er nog niet van een bestelling sprake is c.q. kan zijn. Het beroep van [leverancier] op art. 6.2 van de algemene voorwaarden kan dan ook niet van toepassing worden geacht op de situatie die in dit geval tussen partijen vóór het ontbinden van de overeenkomst heeft bestaan.
8.3 [Leverancier] stelt voorts dat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat men voor een eerste jaar van nieuwe handelsactiviteiten moet rekening houden met aanloopverliezen en het uitblijven van winst daarom tot het ondernemersrisico van [klant] behoort. De arbiters achten deze stelling in haar algemeenheid onjuist. Zeker in de softwarebranche, waar de nieuwe producten elkaar snel opvolgen geldt niet dat voor elk product met aanloopverliezen voor een eerste jaar rekening moet worden gehouden. De turbulentie in ontwikkeling van producten vereist een flexibele opstelling van de (weder)verkoper, die - afhankelijk van de gedane investering - al vrij spoedig een positief resultaat moet kunnen boeken.
8.4 Voor de bepaling van de omvang van de gederfde winst heeft [klant] een exploitatieprognose overlegd. Zij gaat daarbij uit van een omzet van 125 licenties. Gelet op de in de tussen partijen gesloten overeenkomst genoemde prijzen komen de vermelde bedragen en procentuele marges niet onaannemelijk voor met uitzondering van de verwachte omzet van eigen diensten en van hardware, opleiding en diensten van derden. Wanneer de totale omzet van deze activiteiten c.q. producten op de helft zou zijn uitgekomen, zou [klant] voor het eerste jaar al een fraai resultaat hebben bereikt. Schattenderwijs stellen arbiters daarom het bedrag van de gederfde winst op Hfl.
Het aan [klant] verschuldigde bedrag
9.1 Samenvattend komen aan [klant] terzake van schadevergoeding toe de hierboven sub A, B, C en D genoemde bedragen, welke een totaal vormen van Hfl.
geacht verschuldigd te zijn vanaf 1 juni 1998, zodat deze datum bepalend is voor de ingang van de verschuldigde wettelijke rente.
De reconventionele vorderingen
10.1 Nu de vorderingen in reconventie door [leverancier] zijn ingetrokken, liggen deze voor afwijzing gereed.
De kosten van de procedure
11.1 Aangezien het door [klant] gevorderde schadebedrag slechts voor een gedeelte wordt toegewezen, terwijl dit totaalbedrag niet ver afligt van hetgeen tijdens de zitting door [leverancier] aan [klant] is aangeboden, stellen arbiters vast, dat beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. Ten aanzien van de kosten, die verband houden met deze procedure dient daarom te worden beslist als hieronder aangegeven.
11.2 De buitengerechtelijke kosten, waaronder advieskosten en de kosten van raadslieden c.q. deskundigen van partijen, dienen zij elk voor eigen rekening te nemen, in aanmerking nemende dat een gedeelte van deze kosten reeds onder de aan [klant] te vergoeden algemene kosten (vgl. paragraaf 5.4) zijn opgenomen.
11.3 De kosten van deze arbitrage worden gesteld op Hfl.
11.4 Voor de betaling van de kosten van deze arbitrage geldt, dat deze door beide partijen ieder voor de helft zullen worden gedragen.
Slotsom
Gelet op het vorenstaande komen de arbiters tot de volgende uitspraak:
RECHTDOENDE ALS GOEDE MANNEN NAAR BILLIJKHEID:
Zo in conventie als in reconventie:
Veroordelen [leverancier] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [klant] te betalen een bedrag van Hfl.
Veroordelen [klant] en [leverancier] ieder voor de helft in de kosten van deze arbitrage tot en met de deponering van dit vonnis vastgesteld op Hfl.
Verstaan dat deze kosten met de door partijen bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering in depot gestorte bedragen zullen worden verrekend.
Compenseren de overige kosten welke verband houden met deze procedure des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Wijzen het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen te
[arbiter 1] [arbiter 2] [arbiter 3]